De Aristóteles a Máynez

Aristóteles, en su Etica nicomaquea, nos dice que "Lo equitativo, al ser justo, no es justo según la ley, sino un correctivo  de la justicia legal. La razón de ello es que la ley es siempre algo general, y que hay casos de especie tal que no es posible formular para ellos un enunciado general que se aplique con certeza. Asi vemos claramente lo que es equitativo, que lo equitativo es justo y que es superior a cierta clase de lo justo"

Distinguimos así tres clases de justicia que, abusando del lenguaje, podemos catalogar como la justicia legal, la justicia justa y la justicia equitativa. Diríamos ahora, la justicia del iuspositivismo, la justicia del iusnaturalismo y la justicia del realismo jurídico, una distinción avizorada por Erlich, al inicio del siglo XX, al inaugurar una nueva ciencia interdisciplinaria, la sociología jurídica. 

Erlich planteó que: " El centro de gravedad del desarrollo del derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma", que siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, dondequiera que la sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese fenómeno, como fenómeno social jurídico.

Esa misma relación es la que grafica Máynez, en su teoria de los tres círculos, mil quinientos cincuenta y tantos años después de Aristóteles, y es  talvez la misma que subyace en la sana crítica de nuestra reforma penal, donde la ciencia escrita debe pasar por el tamiz de la lógica que permite juzgar su justicia en el caso específico, y por el de la experiencia, que no es otra cosa que la realidad repetida.

El aborto terapéutico no se puede prohibir...

Lo primero que debieran hacer quienes pontifican en el tema, es, como se hacía antes, definir los términos y si no están definidos, acordarlos.

Don Andrés Bello viene en nuestra ayuda, desde la noche de los tiempos que tenían, por lo visto, más claridades y erudición que los días actuales. En su artículo 21 del Código Civil (1855), señala que "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

Así los médicos, y yo fui uno de ellos, entendíamos por aborto terapéutico la interrupción de la vida del embrión o del feto cuando su existencia ponía en riesgo la vida de la madre, y no como una intervención dirigida a su mortificación, sino como un efecto colateral del tratamiento exigido por la afección de la madre. Y eso sucedía, y sigue sucediendo, solamente en tres ocasiones: en el embarazo ectópico, habitualmente tubario, en la eclampsia grave, caracterizada por hipertensión severa y convulsiones y en la infección grave del huevo, es decir, en el acúmulo de pus en la cavidad uterina.

Ninguna mente medianamente equilibrada exigiría una norma legal para impedir la explosión de la trompa en el embarazo tubario, para extirpar la placenta cuyas secreciones generan hipertensión maligna en la eclampsia o para vaciar el abceso uterino en la infección del huevo, y de hecho se hizo y se hace sin que hasta el momento haya habido médicos encarcelados por ello.

No existe razón alguna, por lo tanto, para legislar al respecto, y si se legisla, deberán utilizarse los términos adecuados, al viejo estilo de don Andrés. Si el tema son los abortos por violación, o el embarazo adolescente, o infantil, o la multiparidad en la pobreza, o los embarazos de las monjas, o el embarazo con el vecino demasiado blanco o demasiado negro, o la viabilidad del producto de la concepción, en ocasiones una masa informe de células que "late", único requisito que un distinguido parlamentario exige para protegerlo aunque sea una mola hidatidiforme, que de humano sólo tiene su origen, o un bebé descerebrado (que hay que descontinuar porque puede llegar a ser parlamentario), entonces no se hable más de aborto terapéutico.

La otra mirada es legal. Los defensores de la vida desde el Parlamento deberían recordar que la jerarquía de las leyes no solamente se establece por los quorum necesarios para aprobarlas, sino que también los artículos constitucionales se ordenan de mayor a menor jerarquía, elemento de trabajo útil para interpretar las preponderancias respectivas.

Así, el primer sustantivo del primer artículo de la primera ley de la República, la Constitución, es PERSONA, y en su inciso cuarto establece que el Estado está al servicio de la PERSONA, y el feto o el embrión no son personas, porque están pendiendo del cumplimiento de una condición: nacer vivo, la más riesgosa de las eventualidades en la vida de los seres vivos intrauterinos, tanto que es más probable morir que nacer, alguien ha dicho con razón que somos los sobrevivientes del parto. Y el asesino del 80% de los productos incipientes de la concepción es... la selección natural o el tata Dios, según sea el enfoque, científico causalista o teológico finalista, porque alguien tiene que hacerse cargo de esos millones de abortos realmente terapéuticos del embrión malformado, que se producen diariamente y que el organismo de la madre expulsa sin preguntarle a nadie y sin necesidad de discusión parlamentaria.

Los que rasgan vestiduras por el huevo recién fertilizado basan su defensa en una frase escueta, del artículo 19: "La ley protege la vida del que está por nacer", una especie de acertijo que hay que resolver, aunque el sentido común diría que estar por nacer debería corresponder a un feto de cinco o seis meses que puede sobrevivir con ayuda médica intensiva, de ser expulsado de la matriz, pero difícilmente decimos que está por llegar el que está preparando viaje para dentro de nueve meses. Si don Andrés hubiera redactado el artículo, y hubiera dicho,por ejemplo, el producto de la concepción, nada de esto estaría sucediendo.

En resumen, ante la disyuntiva de sacrificar una PERSONA que existe, que forma parte de una familia, que tiene obligaciones, que atiende a otros hijos, que ha creado afectos, por la de un ser vivo que no es aún PERSONA, no es realmente una disyuntiva, es lo que es en la actualidad, una forma inicua de utilizar un tema con fines electorales, que como dijo el padre Goic, atinado como siempre, es un desatino.

La vida de los volantines

Volantines…Algunos  se quedan en el cielo, llevándose las cartas y haciendo despedidas de pañuelo.

Otros, desgarrados  por espinas, en el aire desguazados o estrellados en el suelo, sólo cumplen su destino,

de muerte,  cruz y madero,  que son parte de su esencia,  que están dentro de su juego.

Volantines …Rugidores de chupete o pechugas sugerentes,  aún la tímida ñeclita, encumbrada y temblorosa, desde el aire me saludan.

El pavo, lento y solemne, al cielo lleva colores; el choncho,  pariente pobre, al cielo lleva noticias.

Algunos van desviados…  de aros y  con  colita. Torpe, enjuta la cometa, ¡si parece institutriz!

El bizcocho?... vistoso… y equilibrado, ¡si parece un arlequín!

Desequilibrado?...  ¡el chileno!:  con el hilo bien curado, con su azul… contaminado, con su estrella… solitaria, con su nieve… intervenida,  y la sangre...?  va corriendo del  volantin, a su ancho,

desaguando en las cunetas, impregnándose en la tierra, de izquierda por la derecha, de cordillera a mar,

como quieras, es el  volantin  espejo de la historia verdadera

Arriba están Pascua Lama y los efedieciséis, nunca lo olvides.

Abajo, el mar y los peces que nos comen y alimentan, soldados y pescadores.

Al centro y arrodillado…  un niño triste… me mira.

Luego mira al cielo y llora

Por su azul contaminado, Por su nieve intervenida

Por  su  estrella  solitaria,  por su sangre derramada

…por su volantin,  perdido

                                                                                                                 (Antonio, Pablo y Mario, gracias)

                                                                                                                                           Vuelvoalsur, 2006

El árbol de la Constitución

El enorme aporte conceptual, e icónico, de la pirámide de Kelsen, ha sufrido críticas e interpretaciones que tienden a desdibujarla. ¿Cómo es eso que la norma fundamental, la constitución, siendo el gran paraguas del resto de la normativa, se vea transformada  en un punto,  que carece de extensión? ¿Cómo es que la norma fundamental se alimenta de una especie de nube difusa, celestial, que es la norma  hipotética fundamental? ¿Cómo es que coexisten, en esa nube cuestiones materiales, valóricas supremas,  codeándose con normas internacionales de derechos humanos, variables  y en discusión? 

No es menor  el que esas imágenes nos recuerden al ojo del Gran hermano, desde la cumbre de la pirámide masónica, un ícono perfecto del paradigma del  dominio del derecho, que en estos días  parece poner en su verdadera  y escasa dimensión los del iuspositivismo en su estrechez  y del iusnaturalismo  en su utopía.

Invertir la pirámide parecía  ser una solución, al otorgarle a la constitución la máxima extensión, sólo que  eso trae dos problemas aparejados  en este intento de graficar  conceptos: el primero, que la pirámide invertida es el máximo ejemplo de  inestabilidad de los cuerpos inmóviles, y así lo enseñan las artes marciales orientales, cuya sabiduría filosófica no puede ser puesta en duda, y la segunda, que la nube conceptual, que sigue estando en el cielo, podría aumentar su inestabilidad al poner el acento en distintas materias, o gráficamente, en distintos lugares de la nube.

Y vale la pena recordar que la nube la agregó Kelsen en su exilio, para impedir que otro Führer decretara en el futuro el genocidio de acuerdo a la Constitución, y que, en consecuencia, es un parche ideológico nacido de la cruda realidad y no de la idílica abstracción de la pirámide. 

Por eso, el papel de la constitución, una especie de vía única que une y relaciona los valores supremos con las conductas diarias, se parece más al tronco de un árbol, que, enraizado firmemente en el suelo, recoge de él la savia conceptual que hace llegar a los distintos niveles de su ramaje, que la materializan en los frutos, o en las leyes, para el beneficio de las personas.

Y cualquier ingeniero agrónomo, es más, cualquier campesino,  sabe que un pino o un álamo no resisten la tormenta  que si resiste una araucaria o una lenga o un alerce, y la explicación queda a la vista cuando el árbol cae: los árboles nativos tienen raíces profundas, los árboles  extranjeros  tienen raíces superficiales. Y  saben también ambos el perjuicio que generan los pinos, que hacen  infértil la tierra en la que se plantan, pero que producen enormes réditos a quienes los explotan, ambos efectos  deletéreos  para el ciudadano común.

La sabia naturaleza parece advertirnos de la inconveniencia de importar árboles y constituciones  extranjeras bajo el pretexto de la economía y del derecho comparado, si no se tienen en consideración las características del terreno y del clima, ni las  idiosincrasias de los pueblos.

Pero, tal parece que nuestra teoría ya necesita críticas e interpretaciones, pero que en este caso no la desdibujan, sino que  le entregan nuevas posibilidades de iconografía conceptual (una redundancia porque el lenguaje iconográfico es conceptual, ideográfico, en contraposición al lenguaje nomotético, analítico, propio de la ciencia: un carácter chino es ideográfico, una letra es nomotética, creo yo)

La corrección consiste en que, así como el árbol de la vida, la Thuja occidentalis se puede convertir en arbusto si se poda   para impedir su crecimiento, la vid, un arbusto o planta rastrera, se puede transformar en árbol si se cuida mediante tutores, que la elevan por sobre nuestras cabezas. Que mejor ejemplo de una planta que requiere de nuestros cuidados para  ofrecer sus frutos, que pueden servir  de alimento, relajación, inspiración o borrachera, eso, a nuestra elección. Como las leyes, que alimentan, relajan, inspiran o producen borrachera de poder.

Y la vid tiene otra aptitud que parece ser única, la de absorber del terreno donde enraíza, los colores, sabores y olores de árboles y arbustos frutales en su vecindad, de allí los toques frutales que los inexpertos solamente podemos leer en las etiquetas del vino, pero que los iniciados disfrutan en plenitud. A eso podría llamársele  derecho comparado, porque nutre nuestro árbol constitucional con nuevos sabores, sin invadirlo.

¡Salud!

¿PUEDE UN ARTÍCULO CONSTITUCIONAL RESPALDAR LA INCONSTITUCIONALIDAD?

El numeral 2 del artículo 19º Constitucional, que declara la igualdad ante la ley y que prohíbe, en consecuencia, establecer diferencias arbitrarias,  lleva en sí el germen de la discriminación arbitraria, es decir que,  en su afán de  prohibir la arbitrariedad,  termina por permitirla.

Si de acuerdo al iuspositivismo  que finalmente impera en nuestro derecho, el artículo 2º de la ley  18.120 -  que obliga a los egresados en Derecho a trabajar gratuitamente para el Estado  durante los seis meses de práctica profesional - encuentra su respaldo normativo en la pirámide de Kelsen en el numeral 2 del artículo 19º constitucional, entonces  esa interpretación se constituye en una discriminación sin fundamento, arbitraria, porque nada diferencia, salvo sus diferentes disciplinas,  a los distintos profesionales que cumplen labores de servicio público o privado: abogados, médicos, enfermeras, asistentes sociales, kinesiólogos, etc., etc.

Si bien  es cierto que el artículo en cuestión   está destinado  a establecer la igualdad ante la ley - y por lo tanto a impedir la discriminación arbitraria -  de las personas de escasos recursos, que por tal razón acuden a la Corporación de Asistencia Judicial, esa igualdad finalmente no es tal, porque quien lo asiste judicialmente no es un abogado, es un egresado de Derecho que, en la práctica judicial privada, sólo puede tramitar, porque tiene el ius postulandi  que lo faculta como  Habilitado en Derecho. 

¿Habrá igualdad de armas entre un abogado especializado en derecho laboral, que representa a la empresa, y un egresado en derecho que, además  podrá saber mucho de derecho sustantivo, pero que apenas balbucea derecho procesal, sin el cual el derecho sustantivo es letra muerta?

Siendo la Ley  una normativa  de orden público en su carácter de interés general para la sociedad, y a la vez, de Derecho público al establecer la subordinación del particular al Estado, la primera exigencia para su validez es el cumplimiento del objetivo de servicio público, que es el interés jurídicamente protegido por la norma.

En este sentido, Pablo Rodríguez citando a Ihering, señala: “El concepto de interés no es una  idea abstracta  y estática, sino social y dinámica. El interés, según Ihering, se manifiesta en colisión con otros intereses, de manera que las instituciones vienen a ser una forma de armonía inestable de intereses sociales”  Así las cosas, para establecer cuál es el interés protegido  por la norma y hasta dónde se extiende ese interés, es necesario considerar los intereses contrapuestos, ya que ellos aportarán una segunda medida del interés, lo que permite reactualizar su contenido.

Este concepto de reactualización de la norma se ajusta a la perfección con el tema actual, porque el artículo 2º de la ley 18.120 nació en otras circunstancias históricas (con  estudiantes de Derecho ABC1),  y no se ajusta a la realidad actual de quienes  - en su calidad de cabeza  de familia - estudian y trabajan, porque no pueden renunciar a sus ingresos durante seis meses para cumplir  esta obligación,  legal, pero a todas luces inconstitucional.

Y si la norma cuestionada fuese efectivamente arbitraria, ¿cómo podría declararse su inaplicabilidad y finalmente su inconstitucionalidad si no existe ilegalidad que permita accionar en tribunales, requisito sine qua non para la legitimación activa ante el Tribunal Constitucional?

SANTIAGO A CIEN

 

Amores de cuidado

Haberla  dejado plantada  así como así, después de tanto mimo, de tanto preocuparse de su salud, de haber compartido la intimidad de su cuarto, no ha sido nada fácil. Echa de menos verla despertar,  su cara soñolienta  preguntándole  cada mañana  cómo había amanecido,  su cercanía  oliendo su perfume  y el  vasito de agua que ella vertía  amorosamente en su macetero.

 
 Fogosas

Estaban muy juntas, sin saberlo, hasta que sintieron el calor y se apagaron las risas y las conversaciones a su alrededor. Sus pequeñas lenguas, ardientes, jugando, inconscientes, las fueron fundiendo, abrasadas, hasta caer confundidas en el más dulce de los lechos, consumando el ritual del segundo cumpleaños del Vicente que, embelesado, no quiso apagarlas
 

Escher

Soñó, espantado, que al bajar  un pie de la cama, una mano desconocida le atenazaba el tobillo.  Despertó bajo una cama, atenazando el tobillo de un  desconocido que, a su vez espantado, lo   soñaba.
 

Su primer asalto

A sus sesenta años sale,  por primera vez  sin su auto con chofer, advertida de la delincuencia. El Transantiago está  semivacío y  sin embargo un joven mal vestido se sienta a su lado. Aferra  la cartera. Al rato, advierte que su reloj no está en su muñeca. Abre la cartera y rebusca su antigua  lima de uñas. Con ella, muda en su susto de muerte, lo  amenaza, señalando su muñeca desnuda. Sorprendido - primerizo  piensa ella – se lo lanza a la cartera abierta. Vuelta a casa, su reloj olvidado está en el velador. En su cartera, un reloj de hombre.

 

Aun hoy es todavía

La vida sigue, cada vez más independiente de nuestros deseos y esfuerzos por cambiarla, cada cual cumpliendo su papel en este plan infinito cuyas raíces siguen siendo desconocidas, un plan que se interesa más por el todo, que se recicla y avanza, que por las partes, reemplazables, precarias y de corta vida, nosotros. Pero la mente se resiste y declara que aún hoy es todavía, que aunque los sueños sean más cortos, siguen siendo realizables, y tal vez por eso sean cada vez más modestos, tanto que un día el sueño será simplemente despertar al día siguiente. Eso será suficiente.

BASURAS Y FLORES

Cuentan del rico que llamó al pobre y le regaló una caja. Al abrirla, el pobre vio que estaba llena de basura. Botó la basura, la llenó de flores y se la llevó de vuelta. El rico, sorprendido, le pregunta por qué ha hecho eso. “Porque cada cual regala lo que tiene en el corazón, por eso”
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Enciendo la radio del auto y suena música de Silvio, que disfruto porque me recuerda los años vividos en Cuba. Sorprendentemente, reconozco la voz de Fernando Villegas que se refiere al hombre nuevo que nunca llegó y a la nostalgia trasnochada de la revolución cubana. Continúa Pablo, con canciones de amor y de esperanza. Villegas despotrica contra la teoría científica de la historia, transformada en puras emociones, en añejas tradiciones familiares. Sigue Silvio encendiendo lo mejor del intelecto y del corazón. Villegas advierte que la bloguera cubana es más hermosa que Camila. Otra caja de flores y otra de basura, así, hasta que el programa termina.
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Cómo tan binario, tan básico, un sociólogo incapaz de entender que no se trata de una historieta ni de un cuento de ciencia ficción, que el hombre nuevo no es sino una tarea autoimpuesta, una utopía individual y colectiva, un encontrar, en el día a día, un trocito de ese hombre nuevo en nuestro interior.
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Cada vez que nos alegramos del triunfo ajeno, cada vez que sacrificamos algo nuestro por los demás, cada vez que lloramos por el dolor ajeno, una parte nuestra se hace mejor, más limpia, más nueva. Cuando no hay niños pidiendo limosna ni aspirando neoprén porque están todos en la escuela,  cuando se titula gratuitamente un profesional, cuando ningún anciano está abandonado, cuando la salud y la educación están aseguradas, el hombre nuevo es un ente colectivo, está  presente en  la comunidad que ha sido capaz de desatender necesidades propias para resolver las más urgentes y prioritarias.
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Esta vez ni siquiera sentí el habitual desagrado de escuchar a Villegas, sentí pena por alguien que es capaz de soportar tanta basura, tanta mierda en la arveja que debe ser su corazón. Tanta, que no puede sino vomitarla una y otra vez, disfrutando con fruición, tal parece, su sabor asqueroso. Pena por quien trata infructuosamente de buscar un cachito de felicidad fabricando la desgracia ajena, que al final no es más que el rencor de no tener la talla física, moral e intelectual de Fidel, ni el mensaje de amor, de esperanza y de solidaridad, envuelto en música, que le devuelven, una y otra vez, Silvio y Pablo.

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La antitesis, de lobo estepario que cultiva histriónicamente Villegas, sólo conduce a que "la vida del hombre sea solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve", en palabras de su colega Thomas Hobbes