Diálogo jurídico: un error, de hecho

Solicita rectificación de errores de hecho

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


HERNÁN EUSEBIO LECHUGA FARÍAS, médico cirujano, domiciliado en Huérfanos 1891 departamento 31B, en Santiago Centro, representado por don  ....... abogado, domiciliado en .........., en los autos sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, en procedimiento Rol 2024-2011, a V.E. respetuosamente, digo:

La sentencia definitiva de autos, de fecha 13 de diciembre de 2012, escrita a fs. 522, resolvió rechazar el requerimiento de inaplicabilidad. Sin embargo, de la propia sentencia, se desprende que existen  errores de hecho que inciden sustancialmente en lo dispositivo del fallo, errores cuya rectificación, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, de oficio o a petición de parte, podrá modificar la resolución.

PRIMERO.- La existencia de personas y grupos privilegiados.

La acreditación de los errores de hecho que se impugnan, requiere establecer previamente el marco constitucional y legal que permite su correcta interpretación, que no es otro que el de la  igualdad ante la ley, garantizada  en el artículo 19° constitucional, numeral 2°, que dispone  en su  inciso primero: “En Chile no hay persona ni grupo  privilegiados”, estableciendo en el segundo  inciso que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Es decir que la prohibición textual de la norma constitucional se refiere a la existencia de grupos privilegiados  (que pudieran ser creados arbitrariamente por la ley o por la autoridad),  sin hacer  referencia  a los perjuicios que contrario sensu, pudieran observarse en las personas o grupos preteridos.

Siendo claro su sentido, y  atendido  su tenor literal mediante el análisis gramatical que da unidad y coherencia a su contenido, la jerarquía interna de la norma queda establecida al distinguir la oración principal, del inciso primero, de la oración secundaria, o subordinada, del inciso segundo. En términos jurídicos, el derecho subjetivo, que  se expresa en el carácter sustantivo, o material  del primer inciso queda asegurado por una prohibición de conducta, del inciso segundo, una expresión del derecho adjetivo.

Este marco normativo es el que permite acreditar los errores de hecho en los que incurre el sentenciador, que basa su análisis de constitucionalidad  en la inexistencia de  perjuicios, y no en la existencia de privilegios, como lo expresa, taxativamente, la norma constitucional.

La existencia de grupos privilegiados  en  un universo homogéneo de funcionarios que acumulan seis meses de licencia médica en los dos últimos años, creados mediante la aplicación arbitraria de los artículos 150° y  151° de la ley 18.834, Estatuto Administrativo, es indiscutible, porque la autoridad queda facultada para:
1.- No tomar medida alguna en algunos de ellos, que continúan trabajando normalmente;
2.- Declarar la salud irrecuperable de otros, establecida por el COMPIN y,
3.- Declarar la vacancia del cargo por salud incompatible de un tercer grupo. 

Existen aquí dos grupos privilegiados: el primero  que continúa trabajando y puede  escapar del universo homogéneo con el sólo transcurso del tiempo y el segundo, que recibe todos y cada uno de los derechos que establece la ley, al ser declarada su salud irrecuperable. Ambos grupos son destinatarios de todos los derechos propios del sector activo, en el primer caso y pasivo, en el segundo,  una situación que no siendo privilegiada en sí, se convierte en tal al existir un  tercer grupo que, recibiendo un trato diferente, pierde todos y cada uno de esos derechos.

La discrecionalidad, una  facultad otorgada a la autoridad para elegir por el sólo ejercicio de la voluntad entre dos o más alternativas igualmente justas,  desaparece en la medida en que las alternativas en el caso sublite no son, clara y definitivamente, igualmente justas.

El análisis de inconstitucionalidad por arbitrariedad de la norma debe basarse entonces en la existencia de grupos privilegiados, una razón suficiente a la que puede, o no, agregarse el perjuicio por la violación de otras garantías en el grupo preterido.

SEGUNDO.- La violación arbitraria de una sola garantía constitucional es razón suficiente  para declarar la inconstitucionalidad de la norma que otorga tal  potestad. 

La constatación de estas tres alternativas distintas, facultadas por la ley, que privilegia a algunos de los individuos que se encuentran en iguales circunstancias, demuestra la violación del derecho a la igualdad ante la ley,  y la violación de uno sólo de los derechos constitucionales por esta vía, es  razón bastante  para declarar su inconstitucionalidad.


TERCERO.- La servicialidad del Estado no existe sólo para atender necesidades públicas.

El considerando SEXTO de la sentencia, recuerda que el principio de servicialidad del artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución Política, existe para atender necesidades públicas, haciendo abstracción del deber de servicio al ciudadano en particular, porque el texto constitucional señala, expresamente que “… debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes…”

Siendo la finalidad de la parte considerativa de la sentencia manifestar sus fundamentos  en los hechos y en el derecho, esta omisión  influye significativamente  en lo dispositivo del fallo porque,  al despojar a mi representado  de su derecho de acceso a la servicialidad del Estado, agrava la asimetría propia  de la  colisión entre el interés general y el derecho de igualdad ante la ley  de mi representado, ambos garantizados por la Constitución.

CUARTO.-  La inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma al caso particular es consecuencia de su inconstitucionalidad.

La  inconstitucionalidad de la norma  corresponde al derecho objetivo, su inaplicabilidad al caso particular corresponde al derecho subjetivo, por lo que es el conocimiento del  caso particular lo que determina su aplicabilidad o su inaplicabilidad relativa.

Sin embargo, las normas que otorgan discrecionalidad arbitraria a la autoridad administrativa,  como ha quedado demostrado en los hechos en el caso sublite, serán inaplicables por inconstitucionalidad en todos los casos porque siempre podrán crear,  potestativamente,  grupos privilegiados.

QUINTO.-  La aplicación abusiva o torcida del precepto legal sólo puede ser alegada en el tribunal ordinario.

En sus considerandos Décimo y Decimo primero, el  sentenciador se refiere a la legalidad  de la declaración de salud incompatible con el cargo, materia que no ha sido alegada por esta parte ante esta Magistratura sino en el 5° Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, como correspondía,  porque esa declaración se hizo violando la ley y la jurisprudencia de la Contraloría General de la República:

1.-  Porque se tramitaba la pensión de vejez desde hacía dos años.
2.- Porque se había presentado previamente la solicitud de declaración de salud irrecuperable.
3.- Porque se declaró vacante un cargo en extinción, artículo 44 de la ley 15.076.

En su considerando Décimo segundo el sentenciador se refiere a una eventual aplicación abusiva de una norma legal, confundiéndola  con la aplicación legal de una norma inconstitucional,  que es lo que efectivamente  se alega ante este Tribunal Constitucional.

Esta sola precisión permite exigir que esta Magistratura, que debe pronunciarse sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma y no sobre la ilegalidad de su aplicación,  efectúe la declaración que se solicita, puesto que se cumple con el requisito exigido al final del párrafo, “cuando la debida - y no torcida - aplicación del precepto legal produce efectos contrarios a la Constitución”, porque la aplicación de la normativa cuya inconstitucionalidad se impugna ante este Tribunal Constitucional no pudo ser sino debida – y no torcida- , en tanto respaldada por el texto legal.

La  ilegalidad en la aplicación de la norma, que permite la acción ordinaria y que otorga la legitimación activa para este recurso,  es confundida por el sentenciador con la inconstitucionalidad sobre la que debe pronunciarse esta Magistratura.

Siendo la finalidad de la parte considerativa de la sentencia  fundamentarla  en los hechos y en el derecho, esta confusión en los hechos que se alegan en sedes distintas, impide su  acreditación   fehaciente,  e influye significativamente  en lo dispositivo del fallo en el caso actual.

SEXTO.- La  inidoneidad del funcionario declarada por salud irrecuperable es distinta de la declarada por salud incompatible.

El considerando Séptimo, al establecer la necesidad de que las personas “…sean idóneas para el desempeño de las tareas…”, no distingue la inidoneidad declarada por salud irrecuperable de la declarada por salud incompatible, una distinción imprescindible por las razones que luego se expresan:

1.- En primer lugar porque el texto legal así lo establece al disponer:” a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, que establece gramaticalmente una alternativa y no una equivalencia,  de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española.
2.- En segundo lugar, porque la inidoneidad de la primera es irreversible, en tanto diagnosticada médicamente, en tanto la segunda es reversible si no se declara oportunamente,  en cuanto es un cálculo de tiempo que se altera con el transcurso del mismo.
3.- En tercer lugar, porque la primera respeta todos y cada uno de los derechos funcionarios y la segunda, ninguno de ellos, en lo absoluto, como ya se ha dicho.

Este error en la apreciación de los hechos debe ser rectificado en cuanto constituye el fundamento de la primera causal de discrecionalidad arbitraria en el caso sublite.

SEPTIMO.-  La diferencia de trato entre la salud irrecuperable y la salud incompatible con el cargo está establecida en el artículo 152 de la Ley 18.834.

El sentenciador señala que los artículos 150 y 151 no diferencian los efectos de tales declaraciones, los que efectivamente se encuentran en el artículo 152 de la misma ley, que no ha sido impugnado porque se refiere a la declaración de salud irrecuperable que, como se ha dicho agotadoramente, respeta todos los derechos del funcionario . 

El sentenciador ha hecho referencia a variada legislación que demostraría la improcedencia de este recurso, como el  artículo 2 inciso primero y artículo  3 inciso primero de la  ley 18.575; artículos 1, 20, 11 y 15 de la ley 19.880, y artículo 20 Constitucional, pero hace omisión del artículo 152 de la misma  ley 18.834,  que da fundamento a la petición de mi representado.

La finalidad de la parte considerativa de la sentencia es la fundamentación  de la sentencia  en los hechos y en el derecho, por lo que corresponde al sentenciador contrastar los hechos (denunciados en el 5° Tribunal de Letras en lo Civil de Santiago en la Causa Rol 9.269 – 2009, y  que obran en el expediente en fotocopia autorizada enviada el 29 de julio de 2011), con el derecho del artículo 152, para constatar los efectos diametralmente opuestos que producen ambas declaraciones. 

Los errores de hecho y la omisión de legislación pertinente no pueden sino influir significativa y negativamente  en lo dispositivo del fallo.

A modo de conclusión, puede afirmarse que el análisis de constitucionalidad  realizado no corresponde a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 19 Constitucional, que garantiza la igualdad ante la ley señalando que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, porque se orientó a demostrar la eventual inexistencia de perjuicio del actor, un pronunciamiento que corresponde al tribunal ordinario, y no a demostrar  la  constitucionalidad de normas que permiten la discriminación arbitraria.

La existencia de grupos privilegiados, que conservan los derechos  funcionarios a pesar de sus afecciones de salud, queda demostrada jurídicamente por el artículo 152 de la ley 18.834, privilegios que contrastan con  los hechos denunciados por mi representado en el tribunal ordinario.

POR TANTO,
De acuerdo con lo dispuesto con el artículo 32 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
 

















Oooppsss... No he terminado aún...

RUEGO A US.:
Se sirva tener por interpuesto la presente solicitud de rectificación de los errores de hecho  que han influido en lo dispositivo del fallo, modificando éste en lo que en derecho corresponda.

Responsabilidad Penal Juvenil

“La Ley  20.084 de Responsabilidad Penal Juvenil. Un avance problemático”
                                                                                       
                                                                                             “El ensayo es un escrito cuya misión es,
                                                                                              plantear cuestiones y señalar caminos,
                                                                                              más que asentar soluciones firmes”. 
                                                                                                                                                Lapesa
INTRODUCCIÓN
Durante este siglo la expansión de los derechos humanos se ha expresado en el traslado del Derecho Internacional  al Derecho Positivo, mediante el reconocimiento de importantes pactos internacionales sobre derechos llamados de segunda generación - económicos, sociales y culturales - que complementan los relativos a derechos civiles y políticos, de primera generación.

Pese a la generalidad de los instrumentos, existen grupos que han ido quedando fuera de esta evolución, lo que ha exigido acordar nuevos pactos destinados específicamente a ellos, y ésta ha sido la situación de los niños que, si bien nunca han sido excluidos de los instrumentos generales de derechos humanos, en los hechos su protección no lograba alcanzarlos efectivamente. Es por ello que se puede afirmar que la Convención de los Derechos del Niño  es un instrumento destinado a la no discriminación, a la reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda la acepción y sin limitaciones, y responde a la necesidad de contar con instrumentos jurídicos idóneos para proteger sus derechos .

La promulgación de la Ley 20.084 del año 2007, que estableció la responsabilidad penal juvenil,  constituyó sin duda alguna, un avance importante en materia de derechos humanos y de derecho penal en este grupo etario.  Al responder Chile  a lo preceptuado  por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, nuestro país se pone al día en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

Sin embargo, su puesta en marcha no ha estado exenta de polémica, especialmente por el  tratamiento dado a las penas privativas de libertad, que no respetan los principios contenidos en la legislación internacional. A pesar de lo declarado en el artículo 2° de la ley 20.084, que se refiere expresamente al interés superior del adolescente y a la obligación de reconocer y respetar  sus derechos, y de lo prescrito en el artículo 44° de la misma ley, que señala que la ejecución de las sanciones privativas de libertad estará dirigida a la reintegración del adolescente al medio libre, numerosas voces especializadas  están advirtiendo que tales propósitos resultan contradictorios con la realidad.

Por una parte, la investigación penológica ha confirmado la percepción general del afecto adverso de la reclusión sobre la rehabilitación, recuperación o reinserción del infractor de ley, a lo que debe agregarse, en el caso chileno, la precariedad de las instituciones encargadas de atender a la población adolescente que incurre en actos delictuales.

Además, en la opinión personal del autor de esta reflexión, al eliminar el trámite de determinar el discernimiento del menor  del  sistema antiguo, si bien congruente con la política de elevar al menor a la categoría de sujeto de Derecho, con deberes y derechos y responsable de sus actos, elimina una medida de screening, cual es la entrevista sicológica sistemática, que permitía la  detección de trastornos sicopáticos  o derechamente siquiátricos que necesariamente deben presentarse en este grupo etario, una medida que atenta, claramente, contra sus derechos de trato justo, no discriminatorio.

DESARROLLO
A seis meses de la entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, una iniciativa de la UNICEF  reunió a distintos actores interesados: representantes de gobierno, de la Fiscalía y de la sociedad civil, con el propósito de someter a un análisis crítico la aplicación de esta normativa legal, en el marco de la Convención de los Derechos del Niño.

Este texto constituye la especificación de los derechos humanos para el segmento de la población que tiene entre 0 y 18 años incompletos y representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como la relación del niño con la familia; los derechos y deberes de los padres y del Estado; y las políticas sociales dirigidas a la infancia.
Así, el seminario “Ley de Responsabilidad Penal Adolescente: Desafíos y Oportunidades”, reunió al Representante de UNICEF para Chile, Egidio Crotii; al Fiscal Nacional, Sabas Chahuán;  al Ministro de Justicia, Carlos Maldonado; al presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema, Alberto Chaigneau; y al Defensor Nacional, Eduardo Sepúlveda  para la discusión del tema.

Egidio Crotii, después de reconocer que el avance legislativo garantiza el debido proceso  al regular de manera efectiva los derechos de los adolescentes frente al Estado, en su intervención señaló que: “Sin embargo, consideramos que la Ley no consagró adecuadamente la privación de libertad como una medida de último recurso, cuando la experiencia comparada ratifica como más eficientes las medidas alternativas; así mismo no se garantizó debidamente la especialización de los operadores del sistema y siguen existiendo problemas de infraestructura e implementación”.

La respuesta de los representantes nacionales no tomó en consideración el concepto central de la crítica, cual es la mayor eficiencia de las medidas alternativas (sobre las privativas de libertad), que hacía referencia a un hecho conocido: que en Chile el 80 % de la población penal es reincidente, cifra que baja al 20% en los centros abiertos de rehabilitación.

Las respuestas institucionales chilenas se  limitaron al compromiso de la construcción de centros y la profesionalización del SENAME, del Ministerio de Justicia; a la coordinación de todas las instituciones para este lograr que esta iniciativa funcione de manera adecuada, de la Fiscalía Nacional; de que se debe asegurar la completa reinserción de estos adolescentes, de la Corte Suprema; y la esperanza de que se trabaje con los involucrados en su real rehabilitación, de la Defensoría Nacional. Como se puede apreciar, ninguna respuesta dijo relación con la preocupación central de la Unicef, que relacionaba los efectos indeseables de la privación de libertad, exacerbados por la falta de especialización de los operadores y las carencias de estructura e implementación.

De esta forma, nuestras autoridades desconocieron la experiencia chilena y la investigación internacional respecto de reincidencia y regímenes carcelarios. La investigación de Manel Capdevilla respecto de la reincidencia delictual de menores , realizada en Cataluña, España, es recogida en nuestro medio por Gonzalo Berríos Díaz  en los siguientes términos:
“Si bien son conocidas las investigaciones que han demostrado los efectos criminógenos de la prisión, un  estudio presentado recientemente en Cataluña, España, arrojó resultados ilustrativos en el marco de un sistema de justicia juvenil similar al que hemos adoptado. La tasa de reincidencia de los condenados a internamiento es de un 62,8%, mientras que la tasa general de reincidencia llega sólo a un 22,7%. Los trabajos comunitarios están cerca de un 23%, la libertad vigilada en un 32%, y en los casos de mediación entre el infractor y la víctima, la reincidencia llegó a sólo un 12,7%10”

Berríos advierte también  un aspecto paradojal en el sistema establecido para determinar las penas para mayores de 16 y 17 años, puesto que  la nueva ley vino a rebajar las penas respecto a los delitos más graves (hasta un máximo de 10 años), pero para los demás éstas se mantienen iguales, situación que es más nítida aún en el caso de los niños de 14 y 15 años, en la opinión del autor.

Tampoco el legislador innovó  en materia de acuerdos reparatorios y,  a pesar  de que durante la discusión del proyecto de ley se promovió la mediación penal,  no se materializó en el proyecto ninguna norma que permitiera la utilización de un instrumento reconocidamente efectivo en la  satisfacción de las víctimas y en el  control de la reincidencia de jóvenes infractores. Señala Berríos que la situación resulta aún más cuestionable si se recuerda que el proyecto del Ejecutivo no fijaba límite alguno a la procedencia de los acuerdos reparatorios.

Capdevila  enfatiza que “la medida de mediación y reparación en los menores de edad se revela como una de las más eficientes para restaurar la paz social en el entorno de la víctima y en el infractor juvenil que ha cometido un hecho delictivo. Esta reparación tiene la virtud de hacerse dentro de la comunidad sin que represente una ruptura en el vínculo que se supone que debe unir sus miembros”

Cillero, ya citado,  hace una apretada síntesis de los principios involucrados en la autonomía y los derechos de la infancia, señalando que la tradición contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, es profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el papel de las políticas sociales básicas y de protección y limitando la intervención tutelar del Estado a una última instancia, al fallar los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales. De este modo, el enfoque de los derechos humanos, permitirá organizar desde una perspectiva diferente las políticas públicas de la infancia y la participación de la niñez en la sociedad.

Aspectos relevantes en esta materia son el reconocimiento de los derechos derivados de la relación paterno/filial o el derecho al esparcimiento; la regulación de los conflictos jurídicos derivados de la vulneración de los derechos de la niñez o de su colisión con los derechos de los adultos; la orientación de las políticas públicas relativas a la infancia; y la limitación de  las actuaciones de las autoridades en el ámbito estrictamente jurídico.

La Convención sobre los Derechos del Niño pudo zanjar, por primera vez, la brecha ideológica que ha separado históricamente los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales, al garantizar los derechos del niño a la sobrevivencia, el desarrollo, la protección y la participación, derechos que están completamente integrados, esto es, son inseparables.

El niño es un sujeto de derecho especialísimo.

Las disposiciones de la  Convención, al  agregar nuevas garantías a las que corresponden a todas las personas, construye un sujeto de derecho especialísimo, dotado de una supraprotección, o protección complementaria, definiendo las obligaciones que de ello se derivan  para la sociedad, la familia y el Estado, constituidas en un verdadero programa de acción para los Estados que la ratifican, destinado a proteger el desarrollo integral de los derechos del niño.  

Sin embargo, de esta nueva conceptualización, que se separa de la tradición jurídica de menores, basada en la incapacidad, y reafirrna el carácter de persona humana del niño,  surge la paradoja de que si bien el niño es portador de derechos y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismo, el propio ordenamiento jurídico no le adjudica una autonomía plena, debido a consideraciones de hecho - que tienen que ver con su madurez - y consideraciones jurídicas, referidas a su dependencia de sujetos adultos, en particular, de los padres, una contradicción que debe ser resuelta, con una mirada dialéctica, en su justa medida.

El ejercicio de los derechos del niño es progresivo.

El artículo quinto de la Convención propone una solución a esta situación fáctica y   normativa, disponiendo que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de "la evolución de sus facultades", y que a los padres o demás responsables en su caso, les corresponde impartir "orientación y dirección apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Al Estado, por su parte, le corresponde "respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres" o de quien corresponda, asumiendo el principio de no injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar ya reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12, y reafirmado por el artículo 16 de la Convención

Esta disposición relativa a la autonomía progresiva del niño en el ejercicio de los derechos, constituye uno de los principios que estructuran el sistema de derechos reconocidos por la Convención, del que se desprende, además que el niño es también portador de una creciente responsabilidad por sus actos, que permitirá, según su edad y la evolución de sus facultades, constituirse en responsables de sus actos ilícitos.

Esta autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos del niño es la clave para interpretar la función del Estado y la familia en el desarrollo integral del niño, por lo que una consecuencia lógica de este principio será la distinción, jurídicamente relevante, entre niños y adolescentes que contempla la gran mayoría de las legislaciones dictadas en América Latina después de la entrada en vigencia de la Convención. Esta calificación construida a partir de criterios cronológicos que facilitan la precisión de los conceptos y la reducción de la discrecionalidad, permite hacer operativas fórmulas como la responsabilidad especial de los adolescentes ante la ley penal o el reconocimiento de los derechos de participación y expresión. Esta distinción es, probablemente, una de las consecuencias más importantes y difundidas de la Convención para las legislaciones de América Latina.

Psicopatía y adolescencia.
Numerosos estudios significan la especial vulnerabilidad del adolescente a los impactos del medio, lo que lo transforma en un receptáculo de los conflictos de los demás, en el que además, la necesidad de elaborar los duelos básicos de pérdida lo obligan a recurrir normalmente (en cursiva en el original), a manejos psicopáticos que excluyen lo conceptual lógico mediante la expresión mediante la acción. La severidad o la violencia con la que habitualmente es reprimido, si bien puede transformarse en un aprendizaje de conservación de valores,  pueden  llevarlo también a la psicopatía franca, a la actividad delictiva.

Este sólo atisbo del complejo paso desde la niñez a la adultez, es una señal de advertencia respecto del manejo del adolescente infractor de ley, que debería obligar  a equilibrar ambos extremos de exigencia social y requerimientos o carencias personales, mediante una normativa legal que se ajustara a esa realidad, suficientemente explorada y conocida por las ciencias sociales y psicológicas.

CONCLUSIONES
La revisión del tema me retrotrae a un recuerdo de la niñez. Mi primer traje, a los siete años de edad, era exactamente igual a los de mi padre, sólo que de pantalones cortos, con bastilla, con bolsillo “perro” para la calderilla y sujetos con correa y suspensores. Es posible, no lo recuerdo, que la chaqueta de solapas anchas y bolsillo superior para el pañuelo, tuviera también el bolsillo interior para la cajetilla de cigarrillos.

Una reforma penal que sólo reduce el “largo” de la pena, pero que no considera las características propias del adolescente y que basa la rehabilitación en la misma codificación y en la misma e insuficiente infraestructura actual, que con mayor razón lo será para requerimientos crecientes, no es una respuesta satisfactoria, sin duda.

No tomar en consideración información suficientemente afianzada por la investigación, respecto de los efectos extremadamente nocivos de la privación de libertad respecto de la reincidencia, estudios que comparan los resultados de este régimen carcelario con el de los centros abiertos, y que tampoco considera la importancia de la mediación en sede penal en estos casos, requiere de una de una fundamentación expresa, en este caso inexistente.

Pero no sólo se advierten problemas en la aplicación de la normativa internacional, y de allí mi observación respecto de la eliminación del diagnóstico del grado discernimiento, que no es sino expresión de la autonomía progresiva que se observa en esta etapa. En la determinación del grado de discernimiento realizado por el especialista, si bien se logra mediante la aplicación de herramientas específicas, es posible sospechar la existencia de patologías que requieran de diagnóstico y tratamiento psiquiátrico y que pueden, eventualmente, ser la causa del comportamiento inadecuado del adolescente.

La nueva terminología no es inocua, y como es habitual, puede crear realidades donde no existen. Las conductas infractoras de un adolescente pueden ser producto de una psicopatía franca, similar a la del adulto delincuente, o pueden  ser expresión temporal de su propia incapacidad relativa de resolución de conflictos, que debe ser debidamente apoyada y resuelta mediante apoyo especializado, y no exacerbada mediante el castigo, especialmente si éste es la privación de la libertad, tan cara a los jóvenes. Como se adelantara en la introducción, es posible concluir que el nuevo enfoque normativo trae como consecuencia la pérdida de este screening que debería permitir la discriminación, no arbitraria, de algunos adolescentes que requieren tratamiento especial.

La autonomía progresiva se constituye así, a mi entender, en una simplificación mecánica que se puede manejar en términos generales, administrativamente, que aleja al psicólogo infantil del infractor de ley adolescente, el que sin embargo debería determinar el grado de autonomía, o de discernimiento en cada caso particular.

Es de esperar que la preocupación de los entes involucrados, especialmente internacionales como la Unicef respecto de una legislación más adecuada al destinatario específico, el adolescente, sea escuchada y resuelta con base en el conocimiento actual, especialmente de la sicología propia de esta etapa de transición hacia la adultez.

¿Son concéntricos los círculos de Máynez?

Solamente por la libertad que otorga la internet para dar a conocer el pensamiento individual, me atrevo a hacer la pregunta del título. Nada más lejos que intentar emular un aporte que, en lo personal, me ha hecho tener una mirada diferente y sobretodo, más amplia  y profunda  del mundo jurídico. Pero veamos.

Ya hay un antecedente no menor cuando se define al iuspositivismo como un monismo jurídico, al iusnaturalismo como un dualismo y al realismo jurídico como un pluralismo jurídico.

De lo anterior de deduce que cada paso dado en este triángulo se hace subsumiendo al anterior, de manera tal que  el iusnaturalismo aporta  una mirada valórica, axiológica, de la norma escrita, por lo que  no puede existir aisladamente, sino en la coexistencia con el iuspositivismo. De igual forma, el realismo jurídico sólo puede legitimar la norma mediante la aceptación de la sociedad únicamente si se ha realizado, previamente, el ejercicio axiológico que permite impugnarla o interiorizarla.

Hay entonces un enriquecimiento jurídico progresivo en este ejercicio, que tiene un efecto circular, pero en espiral virtuosa, ascendente, un camino que sin duda conduce a la perfección sistemática de la norma escrita.

Si reproducimos imaginariamente la imagen clásica de los círculos parcialmente sobrepuestos (en el mejor ejemplo de la teoría de conjuntos), podemos constatar que la superposición central, que representa la plenitud de la norma, es la menor de las áreas, que hay superposiciones parciales entre iusnaturalismo y realismo jurídico que no consideran la norma positiva, o entre el iuspositivismo y la legitimación que no consideran una mirada valórica, o áreas en las que campean, ajenas de toda influencia, las respectivas posiciones jurídicas, todos ellos ejemplos de una representación gráfica que no responde a la complejidad del fenómeno.

En segundo lugar, esta representación facilita la separación  de representantes de  cada una de las teorías, en calidad de adversarios que reniegan de posiciones distintas a la suya, posición que solamente tendría algún sentido en quienes defienden el derecho positivo a ultranza, rechazando, en la práctica judicial la utilidad de doctrinas y jurisprudencias de manera absoluta, una postura que tiende a desaparecer en la actualidad.

En consideración a lo anterior, si se acepta que lo valórico y la legitimación sólo pueden hacerse efectivos si modifican la norma expresa, entonces ambos se pueden mirar como los procesos de perfeccionamiento de la norma, que sigue siendo el núcleo duro del derecho, una expresión actualizada  de lo jurídico en lo legal.

Esta percepción de proceso evolutivo nos permite concluir que Máynez  transforma la diacronía propia de la historia, en una sincronía didáctica, una mirada que nos permite discriminar y separar  los enfoques positivista, axiológico y de legitimación de la norma, en categorías distintas, que nacieron en distintos momentos del desarrollo del concepto de lo jurídico como una categoría más amplia que lo legal, y que sin embargo Máynez representa en un mismo plano,  con igual significación y con contactos parciales, estáticos y no como partes de un proceso en permanente evolución.

Finalmente, si se acepta que la norma escrita está siempre disponible para su valoración iusnaturalista, y estas dos se constituyen en el antecedente necesario para su legitimación, entonces la representación más cercana a esta realidad es la de tres círculos concéntricos, en cuyo centro está la validez, en el intermedio lo valórico y en el externo la legitimación, una imagen que permite superponerla a la espiral ascendente de la teoría científica del conocimiento.