¿Son concéntricos los círculos de Máynez?

Solamente por la libertad que otorga la internet para dar a conocer el pensamiento individual, me atrevo a hacer la pregunta del título. Nada más lejos que intentar emular un aporte que, en lo personal, me ha hecho tener una mirada diferente y sobretodo, más amplia  y profunda  del mundo jurídico. Pero veamos.

Ya hay un antecedente no menor cuando se define al iuspositivismo como un monismo jurídico, al iusnaturalismo como un dualismo y al realismo jurídico como un pluralismo jurídico.

De lo anterior de deduce que cada paso dado en este triángulo se hace subsumiendo al anterior, de manera tal que  el iusnaturalismo aporta  una mirada valórica, axiológica, de la norma escrita, por lo que  no puede existir aisladamente, sino en la coexistencia con el iuspositivismo. De igual forma, el realismo jurídico sólo puede legitimar la norma mediante la aceptación de la sociedad únicamente si se ha realizado, previamente, el ejercicio axiológico que permite impugnarla o interiorizarla.

Hay entonces un enriquecimiento jurídico progresivo en este ejercicio, que tiene un efecto circular, pero en espiral virtuosa, ascendente, un camino que sin duda conduce a la perfección sistemática de la norma escrita.

Si reproducimos imaginariamente la imagen clásica de los círculos parcialmente sobrepuestos (en el mejor ejemplo de la teoría de conjuntos), podemos constatar que la superposición central, que representa la plenitud de la norma, es la menor de las áreas, que hay superposiciones parciales entre iusnaturalismo y realismo jurídico que no consideran la norma positiva, o entre el iuspositivismo y la legitimación que no consideran una mirada valórica, o áreas en las que campean, ajenas de toda influencia, las respectivas posiciones jurídicas, todos ellos ejemplos de una representación gráfica que no responde a la complejidad del fenómeno.

En segundo lugar, esta representación facilita la separación  de representantes de  cada una de las teorías, en calidad de adversarios que reniegan de posiciones distintas a la suya, posición que solamente tendría algún sentido en quienes defienden el derecho positivo a ultranza, rechazando, en la práctica judicial la utilidad de doctrinas y jurisprudencias de manera absoluta, una postura que tiende a desaparecer en la actualidad.

En consideración a lo anterior, si se acepta que lo valórico y la legitimación sólo pueden hacerse efectivos si modifican la norma expresa, entonces ambos se pueden mirar como los procesos de perfeccionamiento de la norma, que sigue siendo el núcleo duro del derecho, una expresión actualizada  de lo jurídico en lo legal.

Esta percepción de proceso evolutivo nos permite concluir que Máynez  transforma la diacronía propia de la historia, en una sincronía didáctica, una mirada que nos permite discriminar y separar  los enfoques positivista, axiológico y de legitimación de la norma, en categorías distintas, que nacieron en distintos momentos del desarrollo del concepto de lo jurídico como una categoría más amplia que lo legal, y que sin embargo Máynez representa en un mismo plano,  con igual significación y con contactos parciales, estáticos y no como partes de un proceso en permanente evolución.

Finalmente, si se acepta que la norma escrita está siempre disponible para su valoración iusnaturalista, y estas dos se constituyen en el antecedente necesario para su legitimación, entonces la representación más cercana a esta realidad es la de tres círculos concéntricos, en cuyo centro está la validez, en el intermedio lo valórico y en el externo la legitimación, una imagen que permite superponerla a la espiral ascendente de la teoría científica del conocimiento.

Brindo por la Bolivariana

 Estas payas recibieron el Primer Premio en en Concurso Anual de la Facultad de Derecho de la Universidad   Bolivariana realizado en la BOLIFONDA 2012


Brindo por la Bolivariana,
que siento como mi casa,
pero  en el examen de grado...
vamos a ver lo que pasa...

Y si la cosa se pone dura,
que me acompañen: Boaventura,
San Agustín y la suerte,
que no estoy para vivir
una segunda muerte.

Y si no le achunto al caso
y cacho que no hay conflicto,
porque niuna de las partes
tiene razón en su empeño ,
entonces dicto sentencia:
Están toos equivocaos,
vuelvan por donde vinieron,
vayan a joder a otro lao.

Para todos los que escuchan,
estudiosos del conflicto
y de las instituciones,
les voy a dar un consejo:
no se me pongan güeones
los mejores  abogados
no suelen usar el seso,
porque de tanto estudiar
se van volviendo algo lesos.


Por eso, en lo principal,
hay que ser más relajados,
y usarlo de vez en cuando:
(al cerebro me refiero)
siempre y cuando
estén mojados...

Y pa’ terminar la paya,
que se va poniendo fome,
regálenme el choripán
que ésta  boca...
hace tiempo que no come.

Y como  ando manejando,
y por tanto,
me preocupa el alcotest,
dejen caer una chela,
la primera de unas tres...
porque a más ya no me animo,
no vaya a ser que me pille
volando bajo y mareao
un amigo del camino...

Y no quiero más  conflictos
ni que me aconseje el juez

Sean felices. H

Bello: un notario vale por dos testigos.

Las polémicas y las interpretaciones que causa don Andrés con el uso de la "o", que algunos interpretan como equivalencia y otros como alternativa, como en los contratos o convenciones, tambien se originan en el artículo 1014, referido al testamento solemne, el que "debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos"

La mayoría de la doctrina se inclina por una opción sin mucho sentido común, que en Bello sobra: que el testador nuncupativo puede elegir tener tres o cinco testigos, además del notario. No se aclara por qué no cuatro, que es mejor que tres,  (porque no tiene que ser impar, puesto que los testigos no votan ni ganan  por mayoría)

La otra opción, al parecer minoritaria, considera que el testador puede elegir entre dos posibilidades igualmente válidas: (un notario + tres testigos), o (cinco testigos).

Para los que sustentan  esta opción, la clave es, como siempre, gramatical, y depende de una coma, antepuesta a la "o", como sucede en este caso, que nos está diciendo: osea, lo que es lo mismo  que, cinco testigos.

Y en la duda, hay que ir a la fuente:  el Diccionario de la Lengua Española, de la R.A.E, que nos aclara que la "o", en su primera acepción, cuando no lleva antepuesta la coma, es una conjunción disyuntiva, que es signo de alternativa, "Pedro o Juan", así también sucede en su segunda acepción: "Lo harás de buen o de mal grado" , pero en su tercera acepción, cuando  lleva la coma antepuesta, es signo de equivalencia "El protagonista, o el personaje principal..."

De lo anterior, podemos concluir que el notario, o el juez de letras, en su caso, si bien es una de las solemnidades del acto, puede ser suplido  por dos testigos más, para un total de cinco.

ANTÍFONAS

No soy creyente, o tal vez lo soy al estilo de la iglesia primitiva, la de los conventículos gnósticos que querían entender  por el entendimiento, por la razón  y no por la fe,  y por eso  siempre me ha intrigado  el acto de la misa, que no puedo interpretar  sino como un intento de diálogo con lo desconocido, pero mediado por seres de carne y hueso  que se autoproclaman médiums de este contacto, entre el Mesías  y sus ovejas.

Las antífonas que se cantan en la misa  esperando su llegada,  expresan por su variedad,  las diferentes cualidades del Mesías y las diversas necesidades del linaje humano:

El hombre es desde su caída un insensato privado casi de razón y sin gusto hacia los verdaderos bienes; su conducta inspira horror y compasión y necesita la sabiduría.
El hombre es desde su caída esclavo del demonio, y tiene necesidad de un poderoso Libertador.
El hombre desde su caída está vendido a la iniquidad, y necesita un Redentor.
El  hombre es desde su caída un preso encerrado en la cárcel tenebrosa del error y de la muerte, y necesita una llave para salir.
Él es ciego desde su caída, y necesita un sol que le ilumine
El hombre desde su caída está enteramente mancillado, y necesita un santificador
El hombre es desde su caída como una gran ruina, y necesita un restaurador
El hombre desde su caída  ha doblegado la cabeza bajo el yugo de todas las tiranías, y tiene necesidad de un legislador equitativo.
El hombre desde su caída es una oveja descarriada y expuesta al furor de los lobos, y necesita un Pastor que le defienda y le guíe a buenos pastos.

Borrego es quien acepta esta sarta de insultos y descalificaciones como verdades reveladas y se pone de rodillas implorando el perdón de sus pecados. Sin embargo, como en La Caída de Albert Camus, todo empieza por el buen camino después de la caída: Existo gracias a la caída de mis padres,  y mi caída  personal me ha dado  familia, amor, pareja, hijos y nietos.

Desarrollo humano sustentable

“Y sólo en la gratuidad o mediante la gratuidad es posible el encuentro verdadero, el descubrimiento profundo, la creación original. Únicamente en un ámbito de relaciones donde no prime la obsesión por la eficiencia, por la competencia, por el logro y por el rendimiento será posible el surgimiento sinérgico de lo gratuito, de lo inefable y de lo que probablemente muchos sentimos como lo más propiamente humano: la ternura y la compasión”

DESARROLLO HUMANO SUSTENTABLE: sus exigencias éticas, económicas y políticas.
Antonio Elizalde Hevia

Conferencia en el Tercer Congreso de Bioética de Latinoamérica y el Caribe realizado en Ciudad de Panamá del 3 al 6 de mayo de 2000.


Creo en la discrepancia, y que el pensamiento es para exteriorizarlo. Sólo eso justifica estas líneas, nada más.

Una mirada más ecuánime permite no ser tan extremo, tan excesivo en el análisis: la ternura y la compasión están muy bien en el ámbito de la asimetría de determinadas  relaciones personales, con la debida consideración por el pensamiento budista, que las extiende a la humanidad, y por eso  no parece  razonable extenderla a la inacabable multiplicidad de acciones propias del hombre, donde también hay enojo, rabia, terquedad, tristeza, solidaridad, exigencia, autoridad y obediencia, como ingredientes propios del pensar, del querer y del hacer humano.

Creo que introducir, como lo hace el autor en su conferencia, concepciones finalistas, teleológicas, como el pensamiento cristiano, no sólo no son adecuadas a un análisis de esta naturaleza, sino que también tienden a separar a los que debieran estar en el mismo bando, por más que el pensamiento cristiano sea tan diverso como contradictorio consigo mismo, y con la realidad, y que por ello  se pueda coincidir con la teología de la liberación o con los curas obreros, y no con los Legionarios de Cristo ni con el Opus Dei. Pero coincidimos, los no creyentes,  por cuestiones distintas de la fe, y en consecuencia, nos resultan indiferentes sus creencias religiosas  justamente porque no interfieren, como lo ha hecho históricamente  la enorme mayoría de la Iglesia, con la solución real de los problemas reales.


Tampoco parece sensato, en la discusión de un problema que afige a toda la humanidad, introducir conceptos religiosos que, por el sólo hecho de ser compartidos por grupos humanos, y no por otros,  pasan a a ser una cuestión lingüística, un idioma particular que solamente entienden los iniciados. Más aún cuando el cristianismo es una de las religiones con menos adeptos en la humanidad.

El mundo, la vida, la historia del ser humano ha llegado a ser, ha nacido no se sabe cómo ni cuando ni por qué,  para llegar a nuestros días, y no es una sola historia, son miles y millones de historias, distintas, de cada cosa, actividad, proceso, grupo humano y ser humano individual, diría Michel Foucault, y las cuestiones valóricas aparecen en la historia recién ayer. Es difícil entonces que puedan tener una fuerza tal que empiecen a regir el comportamiento humano, y la historia así lo demuestra, una y otra vez. Las grandes crisis, las grandes mortandades han surgido cada vez que algunos pretenden oponerse al curso natural de la historia, a los instintos naturales del hombre, que deben ser educados, embotados, sublimados, preteridos, por ecuaciones intelectuales que intentan imponer la consideración por el otro, algo inexistente en la vida biológica que nos sustenta.

A los millones de muertos por el Holocausto como expresión de la barbarie deben sumarse  los millones de muertos  en la lucha contra la barbarie, y esos muertos sólo dan paso a otras formas de barbarie, más sofisticadas, pero igualmente abusivas en la desconsideración del otro, que ahora muere por ignorancia, desnutrición y abandono, que requiere algo más que la ternura y la compasión para sobrevivir, aunque sólo sea intransigencia en su rechazo activo. Con esto no quiero decir que la lucha por imponer los valores no sea no sólo  necesaria, sino imprescindible, lo que quiero decir es que debería ser mirada como una utopía, por la que siempre se trabaja sabiendo que nunca la consecución será plena, que seremos eternos émulos de Sísifo y su tarea siempre inconclusa. La historia demuestra que la bondad siempre ha sido contestataria de la maldad y si bien no es el ideal, está bien que así sea, porque algún equilibrio se alcanza, de tarde en tarde.

No creo que haya nada de malo en que las cosas no sean gratuitas si es que tenemos la posibilidad de acceder a ellas, porque el dinero  no tiene, en sí, ninguna connotación valorativa en lo moral, porque no es nada más que un modo de intercambio de bienes  y servicios, los que cada cual estime necesarios o deseables para sí o para los suyos.

 Y si el trabajo es realmente el origen del dinero, entonces quien  quiera más deberá trabajar más y el que no aspire a tantos bienes materiales podrá producir menos, porque tampoco será un gran consumidor, su ética estará entonces a salvo y ambos pueden alcanzar el bienestar propio, que no es igual para todos, que todos tenemos algo de anacoretas y algo de sibaritas. Distinto es lo que sucede en nuestras sociedades, en las que los que menos trabajan son los que más consumen y a la inversa, los que producen la riqueza sólo consumen lo indispensable para seguir produciendo, para los que más consumen. En Chile, el primer decil de población consume el 30% del producto, y dentro de ese 10% la curva es exponencial, hasta llegar a las diez familias dueñas del país.

Así es como entiendo y acepto el círculo virtuoso  mercancía-dinero-mercancía del socialismo y entiendo y rechazo el círculo  vicioso dinero-mercancía-dinero del modo capitalista de producción.

No creo que haya nada malo en la eficiencia en el uso de los recursos, ni en la eficacia en la solución de los problemas, ni siquiera en la competencia, que habremos de aceptar en lo deportivo. Es decir que ninguno de estos conceptos, paradigmas, objetivos o modelos  es malo en sí, sino cuando se utilizan sin consideración del prójimo.

Esa debería ser la gran tarea, el crecimiento interior, en su enorme complejidad, con el que todo se hace sustentable, porque en reconocer la enorme diversidad está la clave para llegar a la esencia de las necesidades humanas.

La ternura y la compasión llevan implícita la asimetría de la relación, a no ser que también el pobre se  compadezca, como denuncia el padre Berríos, de la "pobre niña rica", que se enternece y  compadece a los pobres en su burbuja, pero nada hace por ceder la parte de la  riqueza que, en rigor, no le pertenece.

Shizaru

     Kikazaru              Mizaru                  Iwazaru                Shizaru

Un amigo me pregunta por el seudónimo Shizaru, y la respuesta es fácil: los tres monitos sabios son en realidad cuatro, como los tres mosqueteros: Kikazaru, que se tapa los oídos, Mizaru, que se tapa los ojos e Iwazaru, que se tapa la boca. El cuarto es Shizaru (o Kenshim),  un monito que no es tan sabio porque mira, escucha y, desgraciadamente, habla. Por eso se pone las manitos en los genitales.



Otra versión.
                                           

El Art.1° del Código Civil... y los pares categoriales

La teoría científica del conocimiento nos enseña que la realidad es compleja, multifacética, pero que es posible acercarse a ella mediante la oposición de contrarios, mediante los pares categoriales que, siendo aparentemente contradictorios, no lo son, y es más, que sólo pueden existir en conjunto con la categoría opuesta.

Así se entiende la coexistencia pacífica del contenido y la forma, de la esencia y el fenómeno, de la posibilidad y de la realidad, de la causalidad y de la casualidad, de lo singular y lo general, del proceso y del resultado, etc, etc.

De allí que resulte problemático catalogar al primer artículo del Código de Bello como una expresión del iuspositivismo formalista, como suele hacerse en la doctrina, en primer lugar, porque  el fundamento gramatical de frases de rutina y subrutinas deja en claro que:  "La ley es una declaración de la voluntad soberana, que habremos de aceptar como el contenido esencial, contenido o esencia que deberá manifestarse, es decir, adquirir una presencia sensible, fenoménica o formal, la que le  aporta la subrutina:  " manifestada (ooppssss!) en la forma (si lo está diciiiieeeeendo...!) prescrita por la constitución...".

Volvemos a la teoría científica del conocimiento para observar cómo conviven, en el artículo 1° del Código de Bello, la esencia y el fenómeno, el contenido y la forma porque no puede ser de otra manera. Las abstracciones ayudan a comprender la realidad, pero no son la realidad.

Y aventuramos una teoría: el artículo en cuestión puede interpretarse como una visión de futuro, del realismo jurídico que auguraría Erlich, al darle un valor extremo a la sociedad como generadora del Derecho.

Señala Erlich que el derecho no nace de la legislación, ni de la ciencia jurídica, ni de la jurisprudencia, sino de la sociedad misma, ("de la declaración de la voluntad soberana", Bello dixit),  utilizando una sinécdoque que pretende enfatizar que el derecho nace y muere en la sociedad que lo crea y luego lo desecha a través del proceso de legitimación y deslegitimación.

La permanente compulsión a simplificar lo complejo es la que ha llevado a los fundamentalismos de toda especie, elaboraciones  teóricas que intentan uniformar la realidad, cuya diversidad ha sido tan bien descrita por Borges, por Foucault y por tantos otros.

Catalogar al primer artículo del Código de Bello como una expresión del iuspositivismo formalista es uno de ellos, porque lo reduce a la mera forma. La lectura comprensiva del texto revela, sin embargo, sujetos, predicados, cópulas, rutinas y subrutinas que permiten entenderlo en toda su complejidad.

Si, efectivamente  la ley escrita es, por ese sólo hecho, de derecho positivo, esta designación no es más que una simplificación que permite distinguirla de otras expresiones del derecho. Pero el  hecho de que Bello haya incluido en su Código Civil los artículos que permiten la interpretación de sus normas, abre la puerta al espíritu de la ley, que no es otra cosa que los contenidos, las esencias, que hay que buscarlos en otras fuentes.

Que la ley sea finalmente escrita, por razones casi de orden práctico, de uniformidad, de lenguaje común, eso no la desprovee de sus contenidos valóricos, iusnaturalistas, ni prácticos, del realismo jurídico en el que la norma nace, de una u otra forma recogido por el legislador. Encerrar la ley en círculos concéntricos parcialmente superpuestos permite desmenuzarla para su mejor comprensión, sólo eso, porque siempre conservará su complejidad.

Si hubiéramos partido por considerar que la forma es un concepto, una abstracción de la realidad, inseparable del contenido que le da sustento, y al contenido como otro concepto, otra abstracción de la realidad que sólo puede manifestarse formalmente, nos habríamos ahorrado la disquisición.