Exilios

Vuelvo de la parcela y me acompaña una abeja que se aferra, no entiendo cómo, al cristal de la ventana, acelero para que emprenda el vuelo, pero aletea desesperadamente para defenderse del viento, a cien kilómetros por hora de la nortesur, hasta que decido bajar el cristal para obligarla, demasiado tarde creo, porque su carga de combustible ya no le alcanza para volver a su colmena, mientras recuerdo cuando, de niños, sumergíamos a las abejas que ya no podían volar en una gota de agua con azúcar, para verlas luego despegar.
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Cuando empíezo a limpiar las nueces que coseché de mis nogales, aparecen chinitas, tijeretas, hormigas y unos insectos también diminutos con caparazón de escudo de armas que desconozco. Con las chinitas me entiendo, las pongo en mi mano y apunto con el índice al cielo, raso de mi departamento,  ellas suben y al llegar a la cima, levantan el vuelo, otro juego de niños en el enorme patio de la casa paterna. Me pregunto dónde podrán ir, en mi departamento en el centro en el que se han secado hasta los cactus enanos que hay en mi ventana y decido darles una oportunidad, si es que logran comprender mi gesto, y llevo la bolsa a la jardinera exterior de la ventana.
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Una hora después la recojo y al continuar la limpieza  de las cáscaras, compruebo que hubo inteligencia de  mi oferta, todos mis visitantes se han ido, y sólo me queda esperar que el ancho mundo no les sea ajeno, que aprendan a vivir en otras compañías, como tuvimos que hacerlo nosotros en el exilio, también obligado. La próxima vez cierro la bolsa y las llevo de vuelta, junto con la abeja, a su parcela.

CONTROL DE IDENTIDAD EN LA SEMANA MECHONA

Violencia policial innecesaria

Las vergonzosas imágenes del maltrato policial a una estudiante universitaria en fecha reciente, no sólo constituyen un atentado a las mínimas reglas de la convivencia, a la necesaria regulación de la violencia de quienes tienen la facultad para aplicarla cuando sea necesario  y a la evidente asimetría entre   una mujer joven  y  un funcionario que aplica la fuerza bruta multiplicada por una maniobra que inmoviliza por el dolor, también son constitutivas de delito tipificado y sancionado por la ley penal.

 

No estando reguladas legalmente las actividades de la práctica del “mechoneo” estudiantil, entonces éstas pueden ser sometidas a la regulación positiva. No puede caber duda alguna que, si una persona es agredida en su propiedad  destrozando su ropa, dejándola semidesnuda; si ve agredida  su dignidad siendo ensuciada con pinturas y con toda clase de materias pestilentes; si es despojada con violencia de sus bienes personales, dinero y documentación de identidad  y si, además, es obligada a recuperar esos bienes mediante la entrega de una cantidad de dinero, se configuran una serie de delitos que no es necesario listar, pero que la dejan, definitivamente, en la calidad de víctima. 

Si el funcionario considera correctamente que esas actividades no son sino vandalismo, opinión que comparto ampliamente, pues bien, se equivocó de autoría en la persecución y terminó cometiendo él mismo un ilícito que no hizo sino agravar la situación de la víctima, en vez de protegerla como era su obligación. Si estaba presionado por la situación y por ello reaccionó equivocadamente, el señor Chadwick debió tener otras presiones para actuar equivocadamente como lo hizo luego.

El control de identidad

En primer lugar, el control de identidad sólo puede ser exigido cuando se cumplen ciertos requisitos que están expresa y claramente dispuestos en el artículo 85 del Código Procesal Penal, lo que significa que la identificación de una persona sólo puede pedirse en casos fundados: existencia de un indicio de que la persona haya cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta. Nada de eso estaba sucediendo en el caso en cuestión.

Eso en primer lugar, porque además, la identificación puede hacerse no solamente con la cédula de identidad, como lo señala el Señor Chadwick,  sino también por otros documentos expedidos por la autoridad pública, como, por ejemplo licencia de conducir o pasaporte. De lo anterior se deduce que el no portar la Cédula de Identidad no constituye un ilícito.

Mendicidad y vagancia.

La única conducta reprochada en la estudiante, de acuerdo con las declaraciones oficiales, habría sido la de vagancia y mendicidad (agarrada por los pelos, porque dos neuronas sobran para descartarla), y si así lo fuera, la vagancia y la mendicidad desaparecieron del Código Penal en el año de 1998. De lo anterior se deduce que ese reproche era infundado, también.

Los verdaderos delitos.

El artículo 148 del Código Penal  dispone que “todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimo y medio”

El artículo 255 del CP  dispone que “el empleado público que, desempeñando un acto de servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las  personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo  en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”

Como si esa legislación no bastara, hay también norma especial en el propio artículo 85 del Código Procesal Penal que establece, en su inciso final, que el abuso del ejercicio de la autoridad en los procedimientos dirigidos a obtener la identificación de una persona, está previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.

Finalmente, la denuncia de los delitos es obligatoria para los miembros de Carabineros de Chile y para los  funcionarios públicos que tomaren conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta de sus subalternos. Así lo dispone el artículo 175 en sus letras a) y  b), respectivamente.

En esta situación, en la que existe un delito flagrante, con amplia publicidad, tipificado y sancionado por la ley penal, las conductas del Señor Chadwick no pueden sino ser interpretadas sino como de encubrimiento, según lo dispone el artículo 17 del Código Penal, en su numeral 4.- …protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son… salvo que se exima de las penas impuestas a los encubridores por  tratarse del cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segunda grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos… etc.

Si la calificación de encubrimiento pidiera parecer excesiva, entonces lo que existe es mala fe: Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia  y el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Artículos 8° y 706° del Código Civil, respectivamente.

Unir lo disperso

Como me he transformado, sin casi darme cuenta, en un vegetariano y un reciclador de plásticos y papeles, mi basurero, en la cocina, aloja puras cáscaras de frutas que me han traído nuevos alojados, unas mosquitas, muy pequeñitas que comencé a eliminar, hasta que me dí cuenta que eran viejas amigas.

Tan viejas que me llevaron, en un verdadero flash back, a la cátedra de  Genética del Profesor Badínez, un sabio de barba blanca que nos enseñó, entre otras cosas, que otro sabio, Spallanzani, fue capaz de ponerles calzoncillos impermeables a los cocodrilos para demostrar que los espermios de esa especie deben cruzar al Canal de la Mancha a nado si quieren mantener la especie,  llegando al fin a los meandros de la amada cocodrila.

En esa fauna fantástica aparecen estas viejas amigas, las Drosóphila melanogáster, que en fácil vendrían a ser las amigas del rocío que tienen la guatita negra, aunque en realidad el rocío también vendría a ser el zumo de la fruta fermentada, los vinagres. Son las moscas de la fruta.

Con ellas aprendí genética, aprendí que el segundo ortejo más largo que el primero, del que me enorgullecía porque según los romanos, que no sabían genética era un signo de nobleza, no era más que un signo de atavismo, como nacer con cola de mono. Pero el cura Mendel no desmintió a los romanos mientras conversaba con las florcitas de su jardín,   porque la nobleza tiene esos problemas, y otros peores, como los reyes idiotas de la antigua Europa, nacidos bajo la fórmula que una tara más otra tara, da un tarado. Fácil, porque si quisiéramos explicarlo con cromosomas, genes recesivos, dominantes, en mosaicismo...ufff... no.

Ahora, cuando me vuelan en la cara cuando me acerco al rincón del microondas, sé, sin verlo, que son todas distintas, con las alas más o menos cortas, la guatita más o menos negra, las antenas también distintas, y ya no las mato, les debo mucho y además, no hacen daño a nadie, y nadie más vive en mi departamento.

Diálogo jurídico: un error, de hecho

Solicita rectificación de errores de hecho

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


HERNÁN EUSEBIO LECHUGA FARÍAS, médico cirujano, domiciliado en Huérfanos 1891 departamento 31B, en Santiago Centro, representado por don  ....... abogado, domiciliado en .........., en los autos sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, en procedimiento Rol 2024-2011, a V.E. respetuosamente, digo:

La sentencia definitiva de autos, de fecha 13 de diciembre de 2012, escrita a fs. 522, resolvió rechazar el requerimiento de inaplicabilidad. Sin embargo, de la propia sentencia, se desprende que existen  errores de hecho que inciden sustancialmente en lo dispositivo del fallo, errores cuya rectificación, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, de oficio o a petición de parte, podrá modificar la resolución.

PRIMERO.- La existencia de personas y grupos privilegiados.

La acreditación de los errores de hecho que se impugnan, requiere establecer previamente el marco constitucional y legal que permite su correcta interpretación, que no es otro que el de la  igualdad ante la ley, garantizada  en el artículo 19° constitucional, numeral 2°, que dispone  en su  inciso primero: “En Chile no hay persona ni grupo  privilegiados”, estableciendo en el segundo  inciso que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Es decir que la prohibición textual de la norma constitucional se refiere a la existencia de grupos privilegiados  (que pudieran ser creados arbitrariamente por la ley o por la autoridad),  sin hacer  referencia  a los perjuicios que contrario sensu, pudieran observarse en las personas o grupos preteridos.

Siendo claro su sentido, y  atendido  su tenor literal mediante el análisis gramatical que da unidad y coherencia a su contenido, la jerarquía interna de la norma queda establecida al distinguir la oración principal, del inciso primero, de la oración secundaria, o subordinada, del inciso segundo. En términos jurídicos, el derecho subjetivo, que  se expresa en el carácter sustantivo, o material  del primer inciso queda asegurado por una prohibición de conducta, del inciso segundo, una expresión del derecho adjetivo.

Este marco normativo es el que permite acreditar los errores de hecho en los que incurre el sentenciador, que basa su análisis de constitucionalidad  en la inexistencia de  perjuicios, y no en la existencia de privilegios, como lo expresa, taxativamente, la norma constitucional.

La existencia de grupos privilegiados  en  un universo homogéneo de funcionarios que acumulan seis meses de licencia médica en los dos últimos años, creados mediante la aplicación arbitraria de los artículos 150° y  151° de la ley 18.834, Estatuto Administrativo, es indiscutible, porque la autoridad queda facultada para:
1.- No tomar medida alguna en algunos de ellos, que continúan trabajando normalmente;
2.- Declarar la salud irrecuperable de otros, establecida por el COMPIN y,
3.- Declarar la vacancia del cargo por salud incompatible de un tercer grupo. 

Existen aquí dos grupos privilegiados: el primero  que continúa trabajando y puede  escapar del universo homogéneo con el sólo transcurso del tiempo y el segundo, que recibe todos y cada uno de los derechos que establece la ley, al ser declarada su salud irrecuperable. Ambos grupos son destinatarios de todos los derechos propios del sector activo, en el primer caso y pasivo, en el segundo,  una situación que no siendo privilegiada en sí, se convierte en tal al existir un  tercer grupo que, recibiendo un trato diferente, pierde todos y cada uno de esos derechos.

La discrecionalidad, una  facultad otorgada a la autoridad para elegir por el sólo ejercicio de la voluntad entre dos o más alternativas igualmente justas,  desaparece en la medida en que las alternativas en el caso sublite no son, clara y definitivamente, igualmente justas.

El análisis de inconstitucionalidad por arbitrariedad de la norma debe basarse entonces en la existencia de grupos privilegiados, una razón suficiente a la que puede, o no, agregarse el perjuicio por la violación de otras garantías en el grupo preterido.

SEGUNDO.- La violación arbitraria de una sola garantía constitucional es razón suficiente  para declarar la inconstitucionalidad de la norma que otorga tal  potestad. 

La constatación de estas tres alternativas distintas, facultadas por la ley, que privilegia a algunos de los individuos que se encuentran en iguales circunstancias, demuestra la violación del derecho a la igualdad ante la ley,  y la violación de uno sólo de los derechos constitucionales por esta vía, es  razón bastante  para declarar su inconstitucionalidad.


TERCERO.- La servicialidad del Estado no existe sólo para atender necesidades públicas.

El considerando SEXTO de la sentencia, recuerda que el principio de servicialidad del artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución Política, existe para atender necesidades públicas, haciendo abstracción del deber de servicio al ciudadano en particular, porque el texto constitucional señala, expresamente que “… debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes…”

Siendo la finalidad de la parte considerativa de la sentencia manifestar sus fundamentos  en los hechos y en el derecho, esta omisión  influye significativamente  en lo dispositivo del fallo porque,  al despojar a mi representado  de su derecho de acceso a la servicialidad del Estado, agrava la asimetría propia  de la  colisión entre el interés general y el derecho de igualdad ante la ley  de mi representado, ambos garantizados por la Constitución.

CUARTO.-  La inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma al caso particular es consecuencia de su inconstitucionalidad.

La  inconstitucionalidad de la norma  corresponde al derecho objetivo, su inaplicabilidad al caso particular corresponde al derecho subjetivo, por lo que es el conocimiento del  caso particular lo que determina su aplicabilidad o su inaplicabilidad relativa.

Sin embargo, las normas que otorgan discrecionalidad arbitraria a la autoridad administrativa,  como ha quedado demostrado en los hechos en el caso sublite, serán inaplicables por inconstitucionalidad en todos los casos porque siempre podrán crear,  potestativamente,  grupos privilegiados.

QUINTO.-  La aplicación abusiva o torcida del precepto legal sólo puede ser alegada en el tribunal ordinario.

En sus considerandos Décimo y Decimo primero, el  sentenciador se refiere a la legalidad  de la declaración de salud incompatible con el cargo, materia que no ha sido alegada por esta parte ante esta Magistratura sino en el 5° Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, como correspondía,  porque esa declaración se hizo violando la ley y la jurisprudencia de la Contraloría General de la República:

1.-  Porque se tramitaba la pensión de vejez desde hacía dos años.
2.- Porque se había presentado previamente la solicitud de declaración de salud irrecuperable.
3.- Porque se declaró vacante un cargo en extinción, artículo 44 de la ley 15.076.

En su considerando Décimo segundo el sentenciador se refiere a una eventual aplicación abusiva de una norma legal, confundiéndola  con la aplicación legal de una norma inconstitucional,  que es lo que efectivamente  se alega ante este Tribunal Constitucional.

Esta sola precisión permite exigir que esta Magistratura, que debe pronunciarse sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma y no sobre la ilegalidad de su aplicación,  efectúe la declaración que se solicita, puesto que se cumple con el requisito exigido al final del párrafo, “cuando la debida - y no torcida - aplicación del precepto legal produce efectos contrarios a la Constitución”, porque la aplicación de la normativa cuya inconstitucionalidad se impugna ante este Tribunal Constitucional no pudo ser sino debida – y no torcida- , en tanto respaldada por el texto legal.

La  ilegalidad en la aplicación de la norma, que permite la acción ordinaria y que otorga la legitimación activa para este recurso,  es confundida por el sentenciador con la inconstitucionalidad sobre la que debe pronunciarse esta Magistratura.

Siendo la finalidad de la parte considerativa de la sentencia  fundamentarla  en los hechos y en el derecho, esta confusión en los hechos que se alegan en sedes distintas, impide su  acreditación   fehaciente,  e influye significativamente  en lo dispositivo del fallo en el caso actual.

SEXTO.- La  inidoneidad del funcionario declarada por salud irrecuperable es distinta de la declarada por salud incompatible.

El considerando Séptimo, al establecer la necesidad de que las personas “…sean idóneas para el desempeño de las tareas…”, no distingue la inidoneidad declarada por salud irrecuperable de la declarada por salud incompatible, una distinción imprescindible por las razones que luego se expresan:

1.- En primer lugar porque el texto legal así lo establece al disponer:” a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, que establece gramaticalmente una alternativa y no una equivalencia,  de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española.
2.- En segundo lugar, porque la inidoneidad de la primera es irreversible, en tanto diagnosticada médicamente, en tanto la segunda es reversible si no se declara oportunamente,  en cuanto es un cálculo de tiempo que se altera con el transcurso del mismo.
3.- En tercer lugar, porque la primera respeta todos y cada uno de los derechos funcionarios y la segunda, ninguno de ellos, en lo absoluto, como ya se ha dicho.

Este error en la apreciación de los hechos debe ser rectificado en cuanto constituye el fundamento de la primera causal de discrecionalidad arbitraria en el caso sublite.

SEPTIMO.-  La diferencia de trato entre la salud irrecuperable y la salud incompatible con el cargo está establecida en el artículo 152 de la Ley 18.834.

El sentenciador señala que los artículos 150 y 151 no diferencian los efectos de tales declaraciones, los que efectivamente se encuentran en el artículo 152 de la misma ley, que no ha sido impugnado porque se refiere a la declaración de salud irrecuperable que, como se ha dicho agotadoramente, respeta todos los derechos del funcionario . 

El sentenciador ha hecho referencia a variada legislación que demostraría la improcedencia de este recurso, como el  artículo 2 inciso primero y artículo  3 inciso primero de la  ley 18.575; artículos 1, 20, 11 y 15 de la ley 19.880, y artículo 20 Constitucional, pero hace omisión del artículo 152 de la misma  ley 18.834,  que da fundamento a la petición de mi representado.

La finalidad de la parte considerativa de la sentencia es la fundamentación  de la sentencia  en los hechos y en el derecho, por lo que corresponde al sentenciador contrastar los hechos (denunciados en el 5° Tribunal de Letras en lo Civil de Santiago en la Causa Rol 9.269 – 2009, y  que obran en el expediente en fotocopia autorizada enviada el 29 de julio de 2011), con el derecho del artículo 152, para constatar los efectos diametralmente opuestos que producen ambas declaraciones. 

Los errores de hecho y la omisión de legislación pertinente no pueden sino influir significativa y negativamente  en lo dispositivo del fallo.

A modo de conclusión, puede afirmarse que el análisis de constitucionalidad  realizado no corresponde a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 19 Constitucional, que garantiza la igualdad ante la ley señalando que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, porque se orientó a demostrar la eventual inexistencia de perjuicio del actor, un pronunciamiento que corresponde al tribunal ordinario, y no a demostrar  la  constitucionalidad de normas que permiten la discriminación arbitraria.

La existencia de grupos privilegiados, que conservan los derechos  funcionarios a pesar de sus afecciones de salud, queda demostrada jurídicamente por el artículo 152 de la ley 18.834, privilegios que contrastan con  los hechos denunciados por mi representado en el tribunal ordinario.

POR TANTO,
De acuerdo con lo dispuesto con el artículo 32 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
 

















Oooppsss... No he terminado aún...

RUEGO A US.:
Se sirva tener por interpuesto la presente solicitud de rectificación de los errores de hecho  que han influido en lo dispositivo del fallo, modificando éste en lo que en derecho corresponda.