domingo, 6 de mayo de 2012

¿PUEDE UN ARTÍCULO CONSTITUCIONAL RESPALDAR LA INCONSTITUCIONALIDAD?


El numeral 2 del artículo 19º Constitucional, que declara la igualdad ante la ley y que prohíbe, en consecuencia, establecer diferencias arbitrarias,  lleva en sí el germen de la discriminación arbitraria, es decir que,  en su afán de  prohibir la arbitrariedad,  termina por permitirla.

Si de acuerdo al iuspositivismo  que finalmente impera en nuestro derecho, el artículo 2º de la ley  18.120 -  que obliga a los egresados en Derecho a trabajar gratuitamente para el Estado  durante los seis meses de práctica profesional - encuentra su respaldo normativo en la pirámide de Kelsen en el numeral 2 del artículo 19º constitucional, entonces  esa interpretación se constituye en una discriminación sin fundamento, arbitraria, porque nada diferencia, salvo sus diferentes disciplinas,  a los distintos profesionales que cumplen labores de servicio público o privado: abogados, médicos, enfermeras, asistentes sociales, kinesiólogos, etc., etc.

Si bien  es cierto que el artículo en cuestión   está destinado  a establecer la igualdad ante la ley - y por lo tanto a impedir la discriminación arbitraria -  de las personas de escasos recursos, que por tal razón acuden a la Corporación de Asistencia Judicial, esa igualdad finalmente no es tal, porque quien lo asiste judicialmente no es un abogado, es un egresado de Derecho que, en la práctica judicial privada, sólo puede tramitar, porque tiene el ius postulandi  que lo faculta como  Habilitado en Derecho. 

¿Habrá igualdad de armas entre un abogado especializado en derecho laboral, que representa a la empresa, y un egresado en derecho que, además  podrá saber mucho de derecho sustantivo, pero que apenas balbucea derecho procesal, sin el cual el derecho sustantivo es letra muerta?

Siendo la Ley  una normativa  de orden público en su carácter de interés general para la sociedad, y a la vez, de Derecho público al establecer la subordinación del particular al Estado, la primera exigencia para su validez es el cumplimiento del objetivo de servicio público, que es el interés jurídicamente protegido por la norma.

En este sentido, Pablo Rodríguez citando a Ihering, señala: “El concepto de interés no es una  idea abstracta  y estática, sino social y dinámica. El interés, según Ihering, se manifiesta en colisión con otros intereses, de manera que las instituciones vienen a ser una forma de armonía inestable de intereses sociales”  Así las cosas, para establecer cuál es el interés protegido  por la norma y hasta dónde se extiende ese interés, es necesario considerar los intereses contrapuestos, ya que ellos aportarán una segunda medida del interés, lo que permite reactualizar su contenido.

Este concepto de reactualización de la norma se ajusta a la perfección con el tema actual, porque el artículo 2º de la ley 18.120 nació en otras circunstancias históricas (con  estudiantes de Derecho ABC1),  y no se ajusta a la realidad actual de quienes  - en su calidad de cabeza  de familia - estudian y trabajan, porque no pueden renunciar a sus ingresos durante seis meses para cumplir  esta obligación,  legal, pero a todas luces inconstitucional.

Y si la norma cuestionada fuese efectivamente arbitraria, ¿cómo podría declararse su inaplicabilidad y finalmente su inconstitucionalidad si no existe ilegalidad que permita accionar en tribunales, requisito sine qua non para la legitimación activa ante el Tribunal Constitucional?