“La Ley 20.084 de Responsabilidad Penal Juvenil. Un avance problemático”
“El ensayo es un escrito cuya misión es,
plantear cuestiones y señalar caminos,
más que asentar soluciones firmes”.
Lapesa
INTRODUCCIÓN
Durante este siglo la expansión de los derechos humanos se ha expresado en el traslado del Derecho Internacional al Derecho Positivo, mediante el reconocimiento de importantes pactos internacionales sobre derechos llamados de segunda generación - económicos, sociales y culturales - que complementan los relativos a derechos civiles y políticos, de primera generación.
Pese a la generalidad de los instrumentos, existen grupos que han ido quedando fuera de esta evolución, lo que ha exigido acordar nuevos pactos destinados específicamente a ellos, y ésta ha sido la situación de los niños que, si bien nunca han sido excluidos de los instrumentos generales de derechos humanos, en los hechos su protección no lograba alcanzarlos efectivamente. Es por ello que se puede afirmar que la Convención de los Derechos del Niño es un instrumento destinado a la no discriminación, a la reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda la acepción y sin limitaciones, y responde a la necesidad de contar con instrumentos jurídicos idóneos para proteger sus derechos .
La promulgación de la Ley 20.084 del año 2007, que estableció la responsabilidad penal juvenil, constituyó sin duda alguna, un avance importante en materia de derechos humanos y de derecho penal en este grupo etario. Al responder Chile a lo preceptuado por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, nuestro país se pone al día en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
Sin embargo, su puesta en marcha no ha estado exenta de polémica, especialmente por el tratamiento dado a las penas privativas de libertad, que no respetan los principios contenidos en la legislación internacional. A pesar de lo declarado en el artículo 2° de la ley 20.084, que se refiere expresamente al interés superior del adolescente y a la obligación de reconocer y respetar sus derechos, y de lo prescrito en el artículo 44° de la misma ley, que señala que la ejecución de las sanciones privativas de libertad estará dirigida a la reintegración del adolescente al medio libre, numerosas voces especializadas están advirtiendo que tales propósitos resultan contradictorios con la realidad.
Por una parte, la investigación penológica ha confirmado la percepción general del afecto adverso de la reclusión sobre la rehabilitación, recuperación o reinserción del infractor de ley, a lo que debe agregarse, en el caso chileno, la precariedad de las instituciones encargadas de atender a la población adolescente que incurre en actos delictuales.
Además, en la opinión personal del autor de esta reflexión, al eliminar el trámite de determinar el discernimiento del menor del sistema antiguo, si bien congruente con la política de elevar al menor a la categoría de sujeto de Derecho, con deberes y derechos y responsable de sus actos, elimina una medida de screening, cual es la entrevista sicológica sistemática, que permitía la detección de trastornos sicopáticos o derechamente siquiátricos que necesariamente deben presentarse en este grupo etario, una medida que atenta, claramente, contra sus derechos de trato justo, no discriminatorio.
DESARROLLO
A seis meses de la entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, una iniciativa de la UNICEF reunió a distintos actores interesados: representantes de gobierno, de la Fiscalía y de la sociedad civil, con el propósito de someter a un análisis crítico la aplicación de esta normativa legal, en el marco de la Convención de los Derechos del Niño.
Este texto constituye la especificación de los derechos humanos para el segmento de la población que tiene entre 0 y 18 años incompletos y representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como la relación del niño con la familia; los derechos y deberes de los padres y del Estado; y las políticas sociales dirigidas a la infancia.
Así, el seminario “Ley de Responsabilidad Penal Adolescente: Desafíos y Oportunidades”, reunió al Representante de UNICEF para Chile, Egidio Crotii; al Fiscal Nacional, Sabas Chahuán; al Ministro de Justicia, Carlos Maldonado; al presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema, Alberto Chaigneau; y al Defensor Nacional, Eduardo Sepúlveda para la discusión del tema.
Egidio Crotii, después de reconocer que el avance legislativo garantiza el debido proceso al regular de manera efectiva los derechos de los adolescentes frente al Estado, en su intervención señaló que: “Sin embargo, consideramos que la Ley no consagró adecuadamente la privación de libertad como una medida de último recurso, cuando la experiencia comparada ratifica como más eficientes las medidas alternativas; así mismo no se garantizó debidamente la especialización de los operadores del sistema y siguen existiendo problemas de infraestructura e implementación”.
La respuesta de los representantes nacionales no tomó en consideración el concepto central de la crítica, cual es la mayor eficiencia de las medidas alternativas (sobre las privativas de libertad), que hacía referencia a un hecho conocido: que en Chile el 80 % de la población penal es reincidente, cifra que baja al 20% en los centros abiertos de rehabilitación.
Las respuestas institucionales chilenas se limitaron al compromiso de la construcción de centros y la profesionalización del SENAME, del Ministerio de Justicia; a la coordinación de todas las instituciones para este lograr que esta iniciativa funcione de manera adecuada, de la Fiscalía Nacional; de que se debe asegurar la completa reinserción de estos adolescentes, de la Corte Suprema; y la esperanza de que se trabaje con los involucrados en su real rehabilitación, de la Defensoría Nacional. Como se puede apreciar, ninguna respuesta dijo relación con la preocupación central de la Unicef, que relacionaba los efectos indeseables de la privación de libertad, exacerbados por la falta de especialización de los operadores y las carencias de estructura e implementación.
De esta forma, nuestras autoridades desconocieron la experiencia chilena y la investigación internacional respecto de reincidencia y regímenes carcelarios. La investigación de Manel Capdevilla respecto de la reincidencia delictual de menores , realizada en Cataluña, España, es recogida en nuestro medio por Gonzalo Berríos Díaz en los siguientes términos:
“Si bien son conocidas las investigaciones que han demostrado los efectos criminógenos de la prisión, un estudio presentado recientemente en Cataluña, España, arrojó resultados ilustrativos en el marco de un sistema de justicia juvenil similar al que hemos adoptado. La tasa de reincidencia de los condenados a internamiento es de un 62,8%, mientras que la tasa general de reincidencia llega sólo a un 22,7%. Los trabajos comunitarios están cerca de un 23%, la libertad vigilada en un 32%, y en los casos de mediación entre el infractor y la víctima, la reincidencia llegó a sólo un 12,7%10”
Berríos advierte también un aspecto paradojal en el sistema establecido para determinar las penas para mayores de 16 y 17 años, puesto que la nueva ley vino a rebajar las penas respecto a los delitos más graves (hasta un máximo de 10 años), pero para los demás éstas se mantienen iguales, situación que es más nítida aún en el caso de los niños de 14 y 15 años, en la opinión del autor.
Tampoco el legislador innovó en materia de acuerdos reparatorios y, a pesar de que durante la discusión del proyecto de ley se promovió la mediación penal, no se materializó en el proyecto ninguna norma que permitiera la utilización de un instrumento reconocidamente efectivo en la satisfacción de las víctimas y en el control de la reincidencia de jóvenes infractores. Señala Berríos que la situación resulta aún más cuestionable si se recuerda que el proyecto del Ejecutivo no fijaba límite alguno a la procedencia de los acuerdos reparatorios.
Capdevila enfatiza que “la medida de mediación y reparación en los menores de edad se revela como una de las más eficientes para restaurar la paz social en el entorno de la víctima y en el infractor juvenil que ha cometido un hecho delictivo. Esta reparación tiene la virtud de hacerse dentro de la comunidad sin que represente una ruptura en el vínculo que se supone que debe unir sus miembros”
Cillero, ya citado, hace una apretada síntesis de los principios involucrados en la autonomía y los derechos de la infancia, señalando que la tradición contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, es profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el papel de las políticas sociales básicas y de protección y limitando la intervención tutelar del Estado a una última instancia, al fallar los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales. De este modo, el enfoque de los derechos humanos, permitirá organizar desde una perspectiva diferente las políticas públicas de la infancia y la participación de la niñez en la sociedad.
Aspectos relevantes en esta materia son el reconocimiento de los derechos derivados de la relación paterno/filial o el derecho al esparcimiento; la regulación de los conflictos jurídicos derivados de la vulneración de los derechos de la niñez o de su colisión con los derechos de los adultos; la orientación de las políticas públicas relativas a la infancia; y la limitación de las actuaciones de las autoridades en el ámbito estrictamente jurídico.
La Convención sobre los Derechos del Niño pudo zanjar, por primera vez, la brecha ideológica que ha separado históricamente los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales, al garantizar los derechos del niño a la sobrevivencia, el desarrollo, la protección y la participación, derechos que están completamente integrados, esto es, son inseparables.
El niño es un sujeto de derecho especialísimo.
Las disposiciones de la Convención, al agregar nuevas garantías a las que corresponden a todas las personas, construye un sujeto de derecho especialísimo, dotado de una supraprotección, o protección complementaria, definiendo las obligaciones que de ello se derivan para la sociedad, la familia y el Estado, constituidas en un verdadero programa de acción para los Estados que la ratifican, destinado a proteger el desarrollo integral de los derechos del niño.
Sin embargo, de esta nueva conceptualización, que se separa de la tradición jurídica de menores, basada en la incapacidad, y reafirrna el carácter de persona humana del niño, surge la paradoja de que si bien el niño es portador de derechos y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismo, el propio ordenamiento jurídico no le adjudica una autonomía plena, debido a consideraciones de hecho - que tienen que ver con su madurez - y consideraciones jurídicas, referidas a su dependencia de sujetos adultos, en particular, de los padres, una contradicción que debe ser resuelta, con una mirada dialéctica, en su justa medida.
El ejercicio de los derechos del niño es progresivo.
El artículo quinto de la Convención propone una solución a esta situación fáctica y normativa, disponiendo que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de "la evolución de sus facultades", y que a los padres o demás responsables en su caso, les corresponde impartir "orientación y dirección apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Al Estado, por su parte, le corresponde "respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres" o de quien corresponda, asumiendo el principio de no injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar ya reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12, y reafirmado por el artículo 16 de la Convención
Esta disposición relativa a la autonomía progresiva del niño en el ejercicio de los derechos, constituye uno de los principios que estructuran el sistema de derechos reconocidos por la Convención, del que se desprende, además que el niño es también portador de una creciente responsabilidad por sus actos, que permitirá, según su edad y la evolución de sus facultades, constituirse en responsables de sus actos ilícitos.
Esta autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos del niño es la clave para interpretar la función del Estado y la familia en el desarrollo integral del niño, por lo que una consecuencia lógica de este principio será la distinción, jurídicamente relevante, entre niños y adolescentes que contempla la gran mayoría de las legislaciones dictadas en América Latina después de la entrada en vigencia de la Convención. Esta calificación construida a partir de criterios cronológicos que facilitan la precisión de los conceptos y la reducción de la discrecionalidad, permite hacer operativas fórmulas como la responsabilidad especial de los adolescentes ante la ley penal o el reconocimiento de los derechos de participación y expresión. Esta distinción es, probablemente, una de las consecuencias más importantes y difundidas de la Convención para las legislaciones de América Latina.
Psicopatía y adolescencia.
Numerosos estudios significan la especial vulnerabilidad del adolescente a los impactos del medio, lo que lo transforma en un receptáculo de los conflictos de los demás, en el que además, la necesidad de elaborar los duelos básicos de pérdida lo obligan a recurrir normalmente (en cursiva en el original), a manejos psicopáticos que excluyen lo conceptual lógico mediante la expresión mediante la acción. La severidad o la violencia con la que habitualmente es reprimido, si bien puede transformarse en un aprendizaje de conservación de valores, pueden llevarlo también a la psicopatía franca, a la actividad delictiva.
Este sólo atisbo del complejo paso desde la niñez a la adultez, es una señal de advertencia respecto del manejo del adolescente infractor de ley, que debería obligar a equilibrar ambos extremos de exigencia social y requerimientos o carencias personales, mediante una normativa legal que se ajustara a esa realidad, suficientemente explorada y conocida por las ciencias sociales y psicológicas.
CONCLUSIONES
La revisión del tema me retrotrae a un recuerdo de la niñez. Mi primer traje, a los siete años de edad, era exactamente igual a los de mi padre, sólo que de pantalones cortos, con bastilla, con bolsillo “perro” para la calderilla y sujetos con correa y suspensores. Es posible, no lo recuerdo, que la chaqueta de solapas anchas y bolsillo superior para el pañuelo, tuviera también el bolsillo interior para la cajetilla de cigarrillos.
Una reforma penal que sólo reduce el “largo” de la pena, pero que no considera las características propias del adolescente y que basa la rehabilitación en la misma codificación y en la misma e insuficiente infraestructura actual, que con mayor razón lo será para requerimientos crecientes, no es una respuesta satisfactoria, sin duda.
No tomar en consideración información suficientemente afianzada por la investigación, respecto de los efectos extremadamente nocivos de la privación de libertad respecto de la reincidencia, estudios que comparan los resultados de este régimen carcelario con el de los centros abiertos, y que tampoco considera la importancia de la mediación en sede penal en estos casos, requiere de una de una fundamentación expresa, en este caso inexistente.
Pero no sólo se advierten problemas en la aplicación de la normativa internacional, y de allí mi observación respecto de la eliminación del diagnóstico del grado discernimiento, que no es sino expresión de la autonomía progresiva que se observa en esta etapa. En la determinación del grado de discernimiento realizado por el especialista, si bien se logra mediante la aplicación de herramientas específicas, es posible sospechar la existencia de patologías que requieran de diagnóstico y tratamiento psiquiátrico y que pueden, eventualmente, ser la causa del comportamiento inadecuado del adolescente.
La nueva terminología no es inocua, y como es habitual, puede crear realidades donde no existen. Las conductas infractoras de un adolescente pueden ser producto de una psicopatía franca, similar a la del adulto delincuente, o pueden ser expresión temporal de su propia incapacidad relativa de resolución de conflictos, que debe ser debidamente apoyada y resuelta mediante apoyo especializado, y no exacerbada mediante el castigo, especialmente si éste es la privación de la libertad, tan cara a los jóvenes. Como se adelantara en la introducción, es posible concluir que el nuevo enfoque normativo trae como consecuencia la pérdida de este screening que debería permitir la discriminación, no arbitraria, de algunos adolescentes que requieren tratamiento especial.
La autonomía progresiva se constituye así, a mi entender, en una simplificación mecánica que se puede manejar en términos generales, administrativamente, que aleja al psicólogo infantil del infractor de ley adolescente, el que sin embargo debería determinar el grado de autonomía, o de discernimiento en cada caso particular.
Es de esperar que la preocupación de los entes involucrados, especialmente internacionales como la Unicef respecto de una legislación más adecuada al destinatario específico, el adolescente, sea escuchada y resuelta con base en el conocimiento actual, especialmente de la sicología propia de esta etapa de transición hacia la adultez.
